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绪论：雏凤清于老凤声1

第一篇 相互关系篇7

第一章 文化创意产业与知识产权7

第一节 文化创意产业8

一、文化创意产业的争鸣8

二、文化创意产业的内涵与外延9

第二节 文化创意产业的认识历程10

一、从批判到宽容11

二、从怀疑到扶持14

第三节 文化创意产业与知识产权16

一、数字化与高科技16

二、分歧与属性18

三、文化创意产业与知识产权21

第二章 知识产权与商品化权24

第一节 知识产权的属性与范畴25

一、知识产权的主流观点与分析25

二、知识产权类型化与范围26

三、知识产权的价值目标与保障27

第二节 知识产权与商品化权30

一、文化创意产业与知识产权关联30

二、文化创意产业与新型知识产权利益31

三、文化创意产业的衍生化与商品化权制度32

第三节 商品化权是一种新型权利34

一、商品化权属于私权性质34

二、商品化权的构成要素35

三、商品化权是一种多维度的权利37

四、商品化权客体具有独特性37

五、商品化权是一种人格性财产权38

第二篇 基础理论篇41

第三章 商品化权的基础法理分析41

第一节 商品化权的源起与呈现42

一、商品化权的源起42

二、商品化权在文化创意产业中的具体呈现43

第二节 商品化权的基本属性争论47

一、财产权说与无形财产权说48

二、知识产权说49

三、边缘权利说50

四、人格权说51

第三节 商品化权应该归属知识产权法范畴51

一、商品化权属于无形财产权52

二、商品化权应该归属知识产权法范畴53

第四节 商品化权的流派与争论56

一、商品化权两大流派与观点56

二、商品化权的争论57

第五节 商品化权与人格权比较59

一、商品化权是财产权59

二、商品化权在人格权理论中的困境和出路60

第六节 商品化权的法理基础分析61

一、以洛克为代表劳动财产说61

二、以康德、黑格尔为代表的自由意志财产产权理论63

三、以波斯纳为代表的法经济学说65

第四章 商品化权的现实价值与法学新命题67

第一节 商品化权的现实价值67

一、商品化权是商品化的保障68

二、商品化权是形成良性产业链的基础70

三、商品化权可以使得商业价值最大化71

第二节 文化创意产业中的法学新命题73

一、新型权利与保护机制73

二、权利行使与继承期限74

三、侵权赔偿与合理使用74

四、限制抗辩与异域借鉴74

第三篇 权利行使篇77

第五章 商品化权的客体主体内容77

第一节 商品化权的客体77

一、客体实质是形象标识的营销影响力78

二、客体是精神内核的符号化产物78

三、客体的两个类别79

四、客体的法律特征80

第二节 商品化权客体种类85

一、姓名与肖像85

二、角色与声音87

三、具有识别性的物品与表演88

四、作品标题88

第三节 商品化权的主体91

一、商品化权的权利主体92

二、商品化权的权利主体的类别92

第四节 商品化权的内容94

一、控制权与使用权94

二、收益权与处分权96

三、可转让性与可继承性97

第五节 商品化权保护期限97

一、涉及自然人的形象标识保护年限98

二、涉及虚构的形象标识保护年限99

三、保护期限的延展问题99

第六章 商品化权的商业开发与使用101

第一节 商业开发使用的通行做法102

一、许可性与专业化102

二、契约化与授权性103

第二节 形象标识商业开发与使用的三种情形103

一、“广告型”形象标识的商业开发与利用104

二、“附着式”形象标识的商业开发与利用105

三、“衍生品”形象标识的商业开发与利用106

第三节 商品化权的商业开发与利用的合同106

一、商业开发使用的法律操作106

二、商业开发使用的合同分析107

三、注意力与必杀技107

第七章 商品化权的侵权与救济109

第一节 商品化权的侵权行为法律特征109

一、对现有的知名形象标识擅自使用110

二、以商业盈利为目的110

三、指向特定唯一的主体110

四、造成了对合法权利人的损害事实111

第二节 商品化权的侵权行为表现方式111

一、转化与改变111

二、演绎与恶搞113

三、“搭便车”116

第三节 商品化权的侵权救济117

一、商品化权的侵权救济的思考117

二、商品化权的侵权之诉118

三、商品化权的侵权救济方式119

第四节 商品化权的侵权赔偿119

一、摒弃著作权侵权的赔偿做法119

二、借鉴商标权侵权的赔偿做法120

三、侵权赔偿基本构想121

第五节 互联网状态下的侵权122

一、快捷无成本123

二、权益损失更加巨大123

三、P2P形式下的例外123

四、主动上传属于侵权行为124

五、宜采用二元归责原则救济124

第八章 商品化权的权利限制与抗辩126

第一节 表达自由限制127

一、基本人权的保障127

二、法定权利的优先127

三、价值阶位的前置128

第二节 权利穷竭限制129

一、商品化权的非排他性与物权排他性129

二、权利人的垄断权与社会公众的占有权130

三、实践的模糊性与理论的创新性130

第三节 公序良俗和社会道德限制131

一、平衡与制约131

二、最小公约数与利益最大化132

第四节 合理使用的限制132

一、制度移植133

二、判定标准134

第五节 “先用权”的限制134

一、适当容忍混淆135

二、先用权的行使条件135

三、私权公权化的体现136

第四篇 立法构建篇139

第九章 目前知识产权法对商品化权保护的缺陷139

第一节 商标法对商品化权保护的缺陷139

一、行政确认性与时尚性冲突140

二、客体有限性与多样性冲突140

三、有限授予性与广泛性冲突141

四、持续使用性与不确定性冲突141

五、使用刻板性与灵活性冲突142

六、一个选择性保护路径142

第二节 著作权法对商品化权保护的缺陷143

一、著作权法实施保护无说服力144

二、著作权法侵权救济无能为力144

三、著作权法保护客体无法全包145

四、著作权法立法目的无法兼容145

五、著作权法权利性质无法同一145

六、著作权法保护期限无法面对146

第三节 专利权对商品化权保护的缺陷146

一、先决条件很难满足147

二、申请注册时间过长147

三、权利保护期限过短147

四、一个选择性保护路径148

第十章 反不正当竞争法对商品化权保护的缺陷与出路149

第一节 反不正当竞争法只是一种补充作用150

一、“最后一道防线”150

二、积极性保护与消极性保护不吻合151

第二节 立法目的与保护范围的缺陷151

一、立法目的与商品化权不符151

二、保护范围无法完全解决无竞争行为152

第三节 反不正当竞争法解决商品化权出路153

一、采用扩大解释办法153

二、将客体视为“吸引力”153

第十一章 商品化权保护的基本思路155

第一节 宽严适度156

一、标准与尺度适度156

二、占有与传播平衡157

三、力度与速度匹配158

第二节 利益平衡158

一、发展与动态的平衡159

二、公平与效率的平衡159

第十二章 商品化权保护的外国法借鉴161

第一节 两种保护模式的实践162

一、两种保护模式的实践与探索162

二、分类保护162

第二节 人格权保护模式的借鉴163

一、人格权保护模式——以德国为例163

二、两种主要保护对象164

第三节 财产权保护模式借鉴166

一、财产权保护模式——以美国法为例166

二、商品化权发端于隐私权167

三、法官造法167

四、确立角色形象保护标准169

五、内容不断丰富170

六、突出公共领域的保护171

第十三章 商品化权的立法构建173

第一节 商品化权立法背景与现状173

一、立法的现实背景174

二、尴尬的法律法规现状174

三、立法的两种争论175

第二节 商品化权立法构建176

一、立法总体思路176

二、立法设想177

三、立体式保护179

第三节 司法能动性与立法的互补180

一、及时公布典型案例180

二、颁布司法解释181

三、法官自由裁量权的发挥181

第十四章 结论：文章合为时而著183

一、商品化权制度的价值取向应该兼顾法学与经济学双重价值本位183

二、商品化权客体是营销影响力184

三、商品化权的客体种类是一个群落184

四、商品化权实现了权利价值与资源有效配置184

五、商品化权实现了人格符号的扩张与人格性财产的外化185

六、急需规范侵权制裁与构建侵权救济制度185

七、保护制约并举与公平正义价值实现是商品化权内在追求186

八、目前知识产权体系保护商品化权存在诸多困境187

九、反不正当竞争法保护商品化权存在缺陷188

十、确立宽严适度与利益平衡的商品化权保护思路189

十一、异域借鉴与本土生长是商品化权成长的双重路径189

十二、从“法律国际化”转向“法律本土化”是商品化权立法构建的基本方向190

十三、商品化权的立法构建总体思路和设想190

参考文献192

后记207