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第一章 工程契约概论1

壹、工程契约的意义1

一、营建工程的意义1

二、公共工程契约的意义2

三、工程主管机关制定「工程契约范本」的趋势3

贰、公共工程契约的缔结流程4

一、规划设计阶段5

（一）先期规划阶段（可行性研究）6

（二）综合规划阶段7

（三）初步设计阶段及细部设计阶段7

二、工程招标、决标及签约7

（一）公开招标、选择性招标、限制性招标9

（二）投标厂商工程投标评估及报价计算10

1.投标可行性评估10

2.投标前准备工作11

3.营建成本分析12

（三）投标13

三、公共工程契约的主要组成13

（一）投标须知13

（二）标单14

（三）契约书14

（四）详细价目表及单价分析表19

（五）设计图22

（六）施工说明书（施工技术规范）22

（七）特订条款23

（八）其他契约文件23

参、公共工程契约的成立23

一、当事人23

（一）当事人及辅助人23

（二）契约之转让26

（三）营造公司遭撤销公司登记28

二、要约（投标）及承诺（决标）的一致29

三、公共工程契约的（非）必要之点及补正32

肆、公共工程契约的性质33

一、公共工程契约的法律性质33

二、公共工程契约的特性35

伍、公共工程契约的种类39

一、总价承包式契约40

二、单价承包式契约42

三、成本加酬金式契约45

四、统包式契约46

陆、公共工程契约纠纷类型49

一、契约规定不完整50

二、契约条款文义不明确50

三、风险分担不公平合理50

第二章 工程契约的法源及解释55

壹、法源55

一、法律-政府采购法在公共工程契约的适用55

二、国际条约及协定58

三、习惯及「采购契约要项」的效力59

四、法理61

（一）外国法的适用63

1.美国营建工程契约法律实务63

2.国际顾问工程师联合会制订的土木工程营建契约条款（FIDIC）67

贰、契约的解释69

一、当事人真意解释原则69

二、客观解释原则71

三、对拟定契约者不利益解释原则72

四、严格解释原则73

五、契约条款不明确、疏漏的解释73

（一）不明确、相互矛盾的契约条款74

（二）契约必要条款疏漏77

六、营建工程契约文件的优先顺序80

七、营建工程契约疑义解释权归属82

参、风险管理、法律的经济分析与优势风险承担人理论84

一、风险概论84

（一）风险的意义84

（二）营建工程风险的来源及类型85

二、风险的管理92

（一）风险管理的意义92

（二）风险管理的重要性93

（三）风险管理的程序及作法93

三、法律的经济分析98

（一）法律的经济分析的基本概念98

（二）法律的经济分析的重要理论100

（三）法律的经济分析的适用范围103

四、优势风险承担人105

（一）优势风险承担人的意义105

（二）优势风险承担人与风险分配原则106

第三章 给付不能113

壹、给付不能的意义113

一、给付不能113

二、暂时不能与给付不能114

贰、归责事由责任类型115

一、故意责任116

二、过失责任117

三、事变责任117

参、不可归责于承包商的事由119

一、不可归责于双方当事人的事由119

二、可归责于业主的事由124

肆、可归责于承包商的事由126

伍、可归责于双方当事人的事由128

陆、给付不能与办理契约变更128

第四章 工作物毁损灭失的危险负担与验收131

壹、危险负担的意义131

一、债编买卖节的危险负担132

二、债编承揽节特别规定的危险负担132

贰、危险负担的移转时点134

参、危险负担的标的136

一、契约工作范围「内」的工作或材料的毁损灭失137

二、契约工作范围「外」的工作或材料的毁损灭失138

肆、危险负担的效力138

一、丧失报酬及估验付款请求权138

二、重作义务140

（一）承包商负有重作工作物的义务140

（二）重作可能与重作不能141

（三）承包商可以请求展延工期143

（四）重作义务与契约变更的竞合144

伍、危险负担与验收的关系144

一、公共工程验收的意义与法律性质144

（一）验收的意义144

（二）验收的法律性质145

（三）估验与验收148

二、工程尚未验收业主先行使用149

（一）实务操作结果-意图将「受领」与「验收」的概念分道扬镳149

（二）法院、调解实务对于未验收先行使用是否符合受领要件的见解150

（三）工程实务界及公共工程主管机关的修正规定152

（四）未验收先行使用的保固期间计算153

三、业主负有受领（验收）工作物的义务154

（一）受领义务的法令依据154

（二）业主怠不验收的救济156

（三）进行验收的先决条件160

（四）国际间营建工程契约的规定161

四、承包商拒绝配合验收161

五、验收期间工作物毁损灭失162

陆、业主提供材料的危险负担162

一、材料于施工前毁损灭失162

二、材料于施工后毁损灭失164

三、不规则承揽业主供给材料的危险负担166

第五章 工程迟延169

壹、给付迟延与工程迟延的意义169

贰、工期及逾期日数的计算170

一、工程开工（Commencement of Contract Time）170

（一）开工日约定的方式170

（二）承包商未依规定申报开工171

二、工程竣工（Contract Completion ）172

（一）意义172

（二）工程竣工的认定173

1.大体上完工173

2.我国民法及实务见解173

（三）政府采购法的规定176

（四）工作物有瑕疵未必等同未完工177

三、工期的计算方式及不计工期事项177

（一）工期的计算方式178

（二）不计工期事项180

1.主管机关解释181

2.承包商逾期或违约不适用免计工期规定182

3.大雨、强风免计工期的雨量、风速标准183

（三）展延工期事由185

（四）总价承包契约实作数量增加的展延工期187

（五）不计工期的例假日仍旧赶工，不计入工期188

四、工程迟延日数的计算189

五、工程要径与迟延的因果关系190

参、不可归责于承包商的事由191

一、不可归责于双方当事人192

（一）不可归责事由及展延工期192

（二）工程迟延损失的补偿195

二、可归责于业主196

三、赶工200

肆、可归责于承包商的事由202

一、民法债编的规定202

（一）民法债编总论的规定202

1.给付有约定确定期限及未约定确定期限的给付迟延202

2.承包商工程迟延中不能请求展延工期202

（二）债编各论的规定-完成工作迟延及期前迟延203

1.民法第五○二条-完成工作迟延203

2.民法第五○三条及政府采购法-期前迟延204

二、第三人的违约行为208

三、验收后的付款条件209

伍、可归责于双方当事人的事由210

陆、关连厂商的迟延211

一、关连厂商的迟延的意义211

二、关连厂商的迟延的赔偿问题212

（一）法院实务及学说看法212

（二）行政院公共工程委员会的相关规定214

柒、业主给付工程款迟延215

一、工程报竣工后业主的验收付款义务215

二、业主的估验付款义务及给付迟延责任216

三、厂商工程已报竣工原则上仍然可以申请估验218

四、机关得暂停给付估验计价款事由219

捌、国际间工程实务作法220

一、可原谅的迟延222

（一）意义222

（二）可主张的事由223

1.不可抗力因素225

2.第三人的行为或不行为228

二、不可原谅的迟延232

三、可补偿的迟延234

（一）意义234

（二）可主张的事由235

1.业主或其受雇人、代理人的行为或不行为235

2.设计者的责任242

3.其他主承包商（owner’s separate contractors ）243

4.可原谅迟延期间遭遇异常气候或条件245

第六章 工程契约的不完全给付247

壹、不完全给付的意义与要件247

一、不完全给付的意义247

二、不完全给付的要件247

贰、不完全给付类型248

一、瑕疵给付248

二、加害给付249

参、瑕疵给付与瑕疵担保责任249

肆、附随义务250

一、附随义务概说250

（一）附随义务的意义250

（二）附随义务的种类252

1.解释义务252

2.保护义务253

3.协力义务253

二、营建工程契约附随义务的类型255

（一）工程用地的提供255

（二）管线迁移258

1.管线迁移的意义258

2.管线未迁移的责任归属258

3.交通法规的规定260

（三）提供正确工程设计图说261

1.施工中提供正确工程设计图说义务261

2.工程办理变更设计的提供正确工程设计图说义务263

（四）总价承包契约的契约数量适当性义务与「工程漏项」264

（五）不妨碍施工的义务266

（六）通知义务266

（七）揭露重要交易讯息268

伍、停工270

一、可归责于业主的原因而停工271

二、可归责于承包商的原因而停工272

三、不可归责于双方当事人的原因而停工273

（一）不可归责于双方当事人的原因而停工的原因273

（二）不可归责于双方当事人的原因而停工的展延工期与补偿273

四、因可归责于关连厂商的事由而停工275

陆、国外工程实务上的默示义务理论276

一、业主的默示义务及保证（owner’s implied duties and warranties）277

（一）业主对于其提供的详细说明书及图说的适当性负有默示保证义务277

1.通常的保证原则277

2.例外的保证原则-统包式契约279

3.混合式详细说明书279

（二）协力及不妨碍的义务（duty of cooperation and non-interference）281

二、承包商的默示义务及保证282

（一）协力及不妨碍的义务282

（二）工作及材料的默示保证282

（三）计画及协调工作的义务283

（四）提供适当监督的义务283

第七章 工作物的瑕疵担保责任及保固责任285

壹、承包商的工作无瑕疵义务及责任担保范围285

贰、瑕疵担保的责任主体287

参、瑕疵担保的责任要件288

肆、瑕疵担保的期间290

一、民法及政府采购法规定的瑕疵担保的期间290

二、瑕疵担保期间的起算时点292

三、瑕疵担保期间的特约加长或减短292

四、银行书面连带保证缴交保固保证金的有效期293

五、分段查验或估验与瑕疵担保期间起算时点294

伍、瑕疵担保的法律效果296

一、瑕疵修补请求权296

二、瑕疵预防请求权297

三、修补费用偿还请求权300

四、报酬减少请求权与减价收受300

（一）报酬减少请求权与减价收受的意义300

（二）报酬减少请求权与减价收受减价金额的计算基准301

（三）承包商有无权利要求减价收受303

（四）承包商未经事先报准即使用同等品仍可适用减价收受的规定305

（五）减价收受后履约保证金的发还问题305

（六）减价收受前宜先通知承包商改善306

（七）施工（及估验）阶段或初验（及验收）阶段发现施工瑕疵的处理307

1.施工（及估验）阶段发现施工瑕疵的处理307

2.初验阶段发现施工瑕疵的处理308

3.验收阶段时限期改善瑕疵的保证金309

五、契约解除权310

六、损害赔偿请求权311

七、业主与承包商的同时履行抗辩权312

（一）业主（承包商）的估验款给付义务与承包商（次承包商）的同时履行抗辩权312

（二）承包商的瑕疵担保责任与业主的同时履行抗辩权314

陆、营建工程的保固责任317

一、保固保证金317

二、保留款319

三、工程材料、施工图事先的审查、认可或核准321

四、部分验收323

五、容许误差与瑕疵323

第八章 工程违约金325

壹、违约金及工程违约金的意义与种类325

一、违约金的意义325

（一）损害赔偿额预定性违约金325

（二）惩罚性违约金326

二、工程违约金的种类326

（一）逾期违约金327

（二）减价收受的违约金327

（三）品质缺失惩罚性违约金328

（四）其他债务不履行型态的违约金330

贰、工程违约金的计算331

参、工程违约金的扣缴332

一、工程迟延违约金由工程款中扣缴332

二、分段完工违约金的扣缴332

三、未完工前已确定的工程迟延违约金的扣缴334

四、解除或终止契约后工程违约金的扣缴335

五、承包商应付的违约金不宜直接由履约保证金中扣抵336

肆、工程违约金的限制与酌减337

一、共同的迟延339

二、一部履行及分段完工的酌减340

三、违约金过高344

四、减价收受与违约金的差异及是否有酌减的问题346

五、工程采购契约范本对违约金上限的限制349

六、业主于验收时不为保留的效果350

第九章 工程契约的解除与终止351

壹、解除契约与终止契约的意义及差异351

一、解除契约与终止契约的意义351

二、解除契约与终止契约的差异353

贰、行使解除或终止契约的慎重性355

参、法定解除或终止契约356

一、民法规定解除契约事由356

（一）定期行为给付迟延357

（二）不定期行为给付迟延359

（三）实际报酬超过预估概数甚钜时之的解除契约360

（四）定作人违反协力义务的解除契约363

二、民法规定终止契约事由365

（一）业主任意终止契约365

（二）实质上终止契约366

（三）政策变更终止契约367

（四）业主任意终止契约后的赔偿范围368

三、政府采购法规定解除或终止契约事由370

（一）决标后发现有应不予开标的情形370

（二）偏离市价及违反不当利益禁止的解除或终止契约370

（三）承包商违法转包的解除或终止契约371

（四）履行替代方案违约的解除或终止契约373

（五）未依契约规定提供环保产品的解除或终止契约374

肆、约定解除或终止契约374

一、承包商违约的解除或终止契约376

二、可归责于业主的事由致停工的解除或终止契约378

（一）可归责于业主的事由致停工的解除或终止契约的事由378

（二）可归责于业主的事由致停工的解除或终止契约380

伍、因不可抗力而解除或终止契约382

陆、全部或部分解除（或终止）契约383

柒、终止契约前的催告改善期间385

捌、解除契约及终止契约的效力386

一、解除契约的效力386

（一）回复原状387

（三）损害赔偿388

（三）解除契约后的回复原状义务与工程保证金、违约金约定389

（四）解除或终止契约后重新招标的工程价差及物价波动损失389

二、终止契约的效力391

第十章 情事变更原则在工程契约实务上的应用壹、情事变更原则的意义393

一、概说393

二、我国法上的意义394

三、国际上的意义397

贰、情事变更原则的构成要件400

一、承揽节个别规定的构成要件400

二、一般性情事变更原则的构成要件401

（一）须有情事的大幅变更401

（二）须情事变更发生于法律关系成立后至消灭（验收合格、终止契约）前402

（三）情事变更须非当事人订立法律行为时所得预料404

（四）须因不可归责于当事人的事由406

（五）须情事变更后如仍依原定的法律效果则显失公平408

参、情事变更原则的效力410

一、第一次效力411

（一）增减给付411

（二）延期（展延工期）或分期给付412

（三）变更给付413

（四）拒绝先为给付414

二、第二次效力414

（一）终止契约416

（二）解除契约416

（三）除去责任417

肆、情事变更原则与给付不能417

伍、物价指数调整工程款418

一、物价指数调整工程款及补贴款的意义418

二、物价指数调整工程款的适用情形及调整门槛419

（一）物价指数调整工程款的适用不限于工期一年以上的工程采购案件419

（二）物价指数调整工程款的调整门槛423

三、工程采购契约范本中物价指数调整条款的法律效力424

四、未订物价调整规定或办理契约变更延长履约期限等情形的适用物价指数调整问题425

五、物价指数调整工程款适用于「估验计价保留款」「契约变更工程款增帐」及「预付款」问题427

（一）物价指数调整工程款是否适用于「估验计价保留款」427

（二）物价指数调整工程款是否适用于「契约变更工程款增帐」428

（三）物价指数调整工程款是否适用于「预付款」429

六、工程逾期时的物价指数调整430

七、统包工程契约仍可适用物价指数调整规定431

八、物价指数调整工程款条款与情事变更原则的竞合关系432

（一）通常的物价波动与物价指数调整工程款432

（二）「物价指数调整工程款」不足填补「特定种类的工程材料或人力成本剧烈波动损失」433

（三）契约未有物价指数调整规定436

陆、异常工地状况438

一、异常工地状况的风险归属438

二、厂商投标前的工地勘查义务不因而使厂商负地质钻探义务441

三、异常工地状况补偿条款的订定442

四、业主提供有效的地质调查资料443

五、地下水位与设计图说不符445

柒、情事变更原则排除适用条款447