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第三卷1079

第三编　国际投资法（续）1079

Ⅴ 中外双边投资协定中的四大“安全阀”不宜贸然拆除——美、加型BITs谈判范本关键性“争端解决”条款剖析1079

一、中国型BITs中争端解决条款与《ICSID公约》相关条款的“接轨”1081

二、美、加型BITs谈判范本关键性“争端解决”条款之基本规定1085

三、中国在BIT谈判中不宜贸然接受上述条款或其“变种”1088

（一）此类条款背离了国际公约对东道国的授权1089

（二）此类条款不符合中国的现实国情1093

（三）此类条款无视于弱国BIT缔约实践的沉痛教训——阿根廷的前车之鉴1099

（四）此类条款无视于两类东道国的最新立法转轨1101

四、结论：有关今后中外BIT谈判的几点管见1105

（一）加强调查研究，“摸着石头过河”1105

（二）善用公约授权，牢握“安全阀门”1106

（三）坚持“下不为例”，“亡羊”及时“补牢”1107

Ⅵ 区分两类国家，实行差别互惠：再论ICSID体制赋予中国的四大“安全阀”不宜贸然全面拆除1109

一、问题的缘由1111

二、中国型BITs中争端解决条款与ICSID公约相关条款“接轨”的简要回顾1113

三、中国在BITs谈判中不宜贸然接受美国型的争端解决条款或其“变种”1115

（一）此类条款背离了国际公约对东道国的授权1116

（二）此类条款漠视了联合国权威机构的反复告诫1119

（三）此类条款不符合中国的现实国情1122

（四）此类条款无视于弱国BIT缔约实践的沉痛教训：阿根廷的前车之鉴1129

（五）此类条款无视于两类东道国的最新立法转轨1130

四、有关今后中外BIT谈判的几点思考1133

（一）加强调查研究，“模着石头过河”1133

（二）善用公约授权，牢握“安全阀门”1134

（三）区分两类国家，实行差别互惠，排除或限制MFN条款适用于争端程序1135

五、区分两类国家，实行差别互惠的理论依据和实践先例1139

（一）区别对待的做法符合于“具体分析”的普遍哲理1139

（二）区别对待的做法符合于“公平互利”的基本法理1139

（三）区别对待的做法符合于“国家主权至高无上”的国际法基本原则1141

（四）区别对待的做法符合于MFN待遇原则的发展进程1142

（五）区别对待、排除或限制MFN条款扩大适用于争端程序，符合UNCTAD晚近的反复警示1143

（六）区别对待的做法符合于国际仲裁的最新实践1143

（七）区别对待、排除或限制MFN条款适用范围的做法已有若干先例可援1145

六、结论1146

Ⅶ 《中国—秘鲁1994年双边投资协定》可否适用于“一国两制”下的中国香港特别行政区——香港居民谢业深v．秘鲁政府征收投资案件的法理剖析1147

一、本案案情梗概1149

二、主要争议和初步看法1150

（一）主要争议1150

（二）初步看法1151

三、关于申请人之中国国籍问题1151

（一）中国国籍的获得1152

（二）中国国籍的丧失1153

（三）《中国国籍法》对香港特别行政区的适用1153

（四）中国国籍的证明1154

（五）香港特别行政区护照对中国国籍的证明1154

四、关于《中国—秘鲁BIT 1994》适用于在香港享有居留权的中国公民问题1154

（一）香港回归中国前后的历史回顾1155

（二）《中英联合声明》确立的原则与规则1155

（三）“中英联合联络小组”的工作1157

（四）《香港特别行政区基本法》以及中国法律、中—外协定（条约）对香港的适用1158

（五）《中国—秘鲁BIT 1994》不适用于在香港享有居留权的中国公民1165

五、关于《中国—秘鲁BIT 1994》中仲裁条款的适用范围问题1166

（一）中国加入《华盛顿公约》的历史回顾1166

（二）中国对于双边投资协定（BITs）争端解决条款的基本政策1168

（三）《中国—秘鲁BIT 1994》中仲裁条款的范围与性质1173

六、关于《中国—秘鲁BIT 1994》中“最惠国条款”的适用范围问题1175

（一）中国在“最惠国（MFN）条款”方面的历史教训1175

（二）《中国—秘鲁BIT 1994》中MFN条款的固有涵义1178

（三）可否援引《中国—秘鲁BIT 1994》中的MFN条款，创设新的ICSID管辖权1178

（四）当代国际法学界对MFN条款性质的共识：MFN待遇只是国家主权的派生物1182

（五）依据《维也纳条约法公约》对《中国—秘鲁BIT 1994》中的MFN条款进行解释1183

（六）联合国官方文件的反复警示以及当今世界对MFN条款的严格解释1186

（七）目前国际缔约实践中对MFN条款的限制与排除1189

（八）ICSID实践对MFN待遇的限制与排除（裁决案例）1190

（九）《中国—秘鲁BIT 1994》中的MFN条款问题1195

七、结论1195

Ⅷ　我国涉外经济立法中可否规定对外资绝不实行国有化1197

一、问题缘起1198

二、两种歧义1199

（一）事关维护经济主权，不可立法规定绝不征收外资1199

（二）事关大量吸收外资，不妨立法规定绝不征收外资1200

三、四点管见1202

（一）从外资国有化问题的论战史来看，不适宜作此规定1202

（二）从中外签订的双边投资保护协定来看，不必要作此规定1204

（三）从西方国家对“国有化”的理解来看，不应当作此规定1206

（四）从中国的宪法精神和现有政策来看，不容许作此规定1207

四、结论：务必留权在手，但决不任意滥用1209

Ⅸ 是重新闭关自守？还是扩大对外开放？——论中美两国经济上的互相依存以及“天安门风波”后在华外资的法律环境1210

一、华盛顿：最惠国≠最喜欢的国家1211

二、北京：最惠国——中美同舟1214

三、燕子悄无声，天暖翩然来1216

四、有利于外国投资者的中国法律多面体上又新增六面1219

（一）修订了《合资经营企业法》1219

（二）颁布了《成片土地开发办法》1221

（三）广阔开放了“经济心脏”的周边地区——上海浦东1222

（四）统一了针对外国投资者的税法并给予了更多优惠1224

（五）实施了《行政诉讼法》1225

（六）接受了ICSID体制1226

五、娃娃与洗澡水1226

Ⅹ 中国对欧洲在华直接投资的法律保护及其与国际惯例的接轨1228

一、中国国内法对在华外资的保护1229

（一）宪法给予的保护1229

（二）基本民商法、经济法和诉讼法给予的保护1230

（三）涉外投资立法给予的保护1231

（四）东道国给予外资法律保护的约束力问题1234

二、中国吸收外资政策新近的重要发展及其相应的法律措施1235

（一）逐步统一内外资企业政策1236

（二）公布《外商投资产业指导目录》1236

（三）做好外商投资特许权项目（BOT）等新投资方式的试点1236

（四）大幅降低进口关税，取消进口关税的某些优惠1236

（五）实施新修订的《外汇管理条例》1237

三、中国参加缔结的国际条约对在华外资的保护1237

（一）双边协定给予的保护1237

（二）国际公约给予的保护1242

Ⅺ 外商在华投资中金融票据诈骗问题剖析——香港东方公司v．香港泰益公司案件述评1246

一、本案案情梗概1246

二、本案讼争主要问题剖析1247

（一）关于第0163号收款收据的真伪问题1248

（二）关于第0168号收款收据的真伪问题1250

（三）关于所谓1985年9月15日原告与被告的密约1251

（四）原告在其发表的一系列文件中对被告“赖账”金额的表述信口雌黄，自相矛盾1251

（五）原告曾书面和口头承认只付给被告50万港元1251

（六）关于原告骗取被告第0163号和第0168号收款收据的动机1252

（七）被告因原告诬告所遭受的损失及其索赔要求1253

附录 福建省高级人民法院民事判决书［（1986）闽法经民上字第49号］1253

Ⅻ 外商在华投资中的担保与反担保问题剖析——香港上海汇丰银行有限公司v．厦门建设发展公司案件述评1256

一、本案案情梗概1257

二、厦门建发公司答辩状1259

（一）甲案1260

（二）乙案1263

（三）丙案1264

（四）责任分析1264

三、本案讼争主要问题剖折1267

（一）关于原告汇丰银行的欺诈行为问题1267

（二）本案的“反担保书”等依法应属无效1269

（三）关于造成“反担保书”等无效的责任分析1272

（四）建发公司的请求1273

（五）附件1273

附录 汇丰银行厦门代表处就外商资信提供中文证明篡改英文原意的具体情况1274

四、本案中方代理律师致香港汇丰银行中国业务部总经理罗素先生函1278

Ⅻ　外商在华投资“征收”索赔迷雾中的庐山面目——英商X投资公司v．英商Y保险公司案件述评（一）1282

一、本案案情梗概1283

二、咨询的问题1284

三、专家的看法和意见1285

（Ⅰ）1996年签订的中外合作合同（以下简称《争端合同》）第15条关于利润分配的规定在当时是合法的、至今仍是合法的1285

（Ⅱ）1998年9月《国务院关于加强外汇外债管理开展外汇外债检查的通知》（以下简称“国发［1998］31号通知”），其法律效力是不完备的1287

（Ⅲ）“国发［1998］31号通知”不具备溯及既往的法律效力1288

（Ⅳ）“国发［1998］3号通知”中的禁止性规定实质上已经在2002年和2004年一再被修改1289

（Ⅴ）“国发办［2002］43号通知”不是“征收法令”；2003年中外双方《新协议》不是“征收行为”1293

（Ⅵ）中国涉外投资法律以及中英双边投资协定中有关征收外国投资的规定1296

四、结论1298

【附录】1299

（Ⅰ）国务院《关于加强外汇外债管理开展外汇外债检查的通知》（“国发［1998］31号通知”，1998年9月14日）1299

（Ⅱ）国务院办公厅《关于妥善处理现有保证外方投资固定回报项目有关问题的通知》（“国发办［2002］43号通知”，2002年9月10日）1304

（Ⅲ）国务院《关于投资体制改革的决定》（“国发［2004］20号决定”，2004年7月16日）1306

ⅩⅣ　外商在华投资“征收”索赔中的“脚踩两船”与“左右逢源”——英商X投资公司v．英商Y保险公司案件述评（二）1313

ⅩⅤ　外商在华投资中的“空手道”融资：“一女两婿”与“两裁六审”——中国深圳市中方四公司v．泰国贤成两合公司案件述评1333

一、本案案情梗概1334

二、本案各方当事人的主张和仲裁庭对事实的认定1336

（一）本案各方当事人的主张及其交锋1336

（二）本案仲裁庭对事实的认定1350

三、本案仲裁庭的合议评析和终局裁断1364

（一）本案仲裁庭的合议评析1364

（二）本案仲裁庭的终局裁断1370

【附录】1371

（一）中华人民共和国最高人民法院行政判决书［（1997）行终字第18号］1371

（二）《深圳特区报》新闻报道：深圳贤成大厦事件始末（2004年4月7日）1376

（三）《深圳商报》新闻报道：贤成两合公司净欠深贤公司3211万元（2004年4月6日）1380

第四编　国际贸易法1385

Ⅰ 某些涉外经济合同何以无效以及如何防止无效1385

一、“合同必须信守”与“违法合同自始无效”1386

二、“鳗苗”风波——数项合同一连串违法1388

三、合同主体不合格导致合同无效1392

四、合同内容不合法导致合同无效1396

五、两起涉嫌“欺诈”的涉外合同纠纷1402

六、无效合同的处理和预防1409

Ⅱ 跨国商品代销中越权抵押和争端管辖权问题剖析——意大利古西公司v．香港图荣公司案件述评1412

一、本案案情梗概1413

二、本案民事诉状1414

（一）两份代销合同的约定1415

（二）一份销售合同的约定1415

（三）香港图荣公司严重违约侵权1415

（四）意大利古西公司请求参讼维权1416

三、本案争端管辖权问题剖析——对图荣公司《答辩状》的反驳1416

（一）对本案实行管辖完全符合中国法律和国际惯例1416

（二）对本案放弃管辖有损中国法律尊严和中国法院形象1419

四、本案讼争商品所有权问题剖析1420

（一）本案讼争的标的物的所有权属于意大利古西公司1420

（二）古西公司不能为图荣公司的过错负责1422

【附录】1424

一、古西公司财产保全申请书1424

二、古西公司先予执行申请书1424

Ⅲ 外贸汇票承兑争端管辖权冲突问题剖析——美国约克公司v．香港北海公司案件述评1426

一、本案案情梗概1427

二、关于约克公司与北海公司争议案件的专家意见书（1994年3月10日）1427

（一）专家简况1427

（二）咨询的问题1428

（三）专家的看法和意见1429

（四）基本结论1441

三、关于约克公司与北海公司争议案件专家意见书的重要补充（1994年4月7日）1443

四、评英国皇家大律师狄克斯（A.R. Dicks Q.C．）的书面证词（1994年9月1日）1446

Ⅳ 一项判决 三点质疑——评香港高等法院“1993年第A8176号”案件判决书1462

引言1464

一、本案案情梗概1464

二、判决质疑之一：关于本案管辖权问题1469

（一）把本案管辖权判归香港法院，根本违反了“有约必守”以及当事人“意思自治”这两大法理原则1470

（二）把本案汇票争端管辖权判归香港法院，拒不裁定中止本案诉讼程序，根本违反了香港的《仲裁条例》1474

（三）把本案汇票争端管辖权判归香港法院，拒不裁定中止本案诉讼程序，根本违反了对香港具有法律约束力的国际公约1475

（四）把本案汇票争端管辖权判归香港法院，根本违反了举世公认的国际惯例1476

（五）把本案汇票争端管辖权判归香港法院，是对已与国际惯例接轨的中国法律缺乏应有的尊重1477

三、判决质疑之二：关于中国法律“承认”本案汇票争端之“独立性”问题1482

（一）中国法律中并不存在狄克斯生造的“汇票自治原则”和汇票至高无上的“独立性”1482

（二）狄克斯援引中国的《银行结算办法》时，使用了断章取义和化有为无的手法1483

（三）狄克斯在转述郭锋先生的论文时，阉割前提、歪曲原意1485

（四）狄克斯的见解与中国票据法学术著作中公认的观点、有关的国际公约以及中国票据法的具体规定都是背道而驰的1487

（五）狄克斯在援引《中华人民共和国民事诉讼法》，以论证其所谓汇票的autonomy时，竟然篡改条文，无中生有1490

四、判决质疑之三：关于本案被告的答辩权问题1491

（一）卡普兰法官的“为时太晚”论是站不住脚的1492

（二）卡普兰法官不给予被告充分的答辩权，是违反公平原则、违反国际诉讼程序惯例的1493

Ⅴ 外贸争端中商检结论暧昧、转售合同作伪问题剖析——中国A市MX公司v．韩国HD株式会社案件述评1495

一、本案案情梗概1496

二、A市的商检证书结论暧昧，不足采信——韩国HD公司的答辩书及反请求书1497

（一）反请求事项1497

（二）基本事实1498

（三）主要理由1500

三、MX公司的“转售合同”涉嫌凭空伪造或逃税走私之一1504

（一）该合同没有编号，不盖公章，显然是一份无效合同1504

（二）该合同未按约定条件提交鉴证和交付定金，应属“从未生效”或早已“自动失效”1505

（三）该合同极可能是一份走私逃税的违法合同1506

四、MX公司的“转售合同”涉嫌凭空伪造或逃税走私之二1508

（一）MX公司在定金“转账”和“进账”上弄虚作假1508

（二）MX公司在掩盖“内贸合同”走私逃税上信口雌黄1510

（三）MX公司的其他“损失”即使属实，也是咎由自取，无权索赔1511

五、本案的仲裁庭意见和终局裁决1511

（一）仲裁庭对本案基本事实的认定1511

（二）仲裁庭对双方请求的判断和终局裁决1512

Ⅵ 外贸代理合同纠纷中的当事人、管辖权、准据法、仲裁庭、债务人等问题剖析——韩国C公司v．中国X市A、B两公司案件述评1514

一、本案案情梗概1515

二、关于当事人和管辖权的争议1518

三、关于准据法的争议1527

四、关于仲裁庭人数和人选的争议1530

五、关于无单放货和货款债务人的争议1537

六、本案终局裁决1544

七、从本案实践看现行《ICC仲裁规则》及其执行中的瑕疵1545

Ⅶ 论英国FOSFA裁决之严重枉法、不予执行——中国中禾公司采购巴西含毒大豆案件述评〔专家意见书〕1549

一、专家简况1551

二、本案案情梗概1552

三、中禾公司咨询的问题1557

（一）关于中国国家质检总局上述禁令的法律依据问题1557

（二）关于中国国家质检总局上述禁令的法律效力问题1557

（三）关于中国国家质检总局上述禁令的持续时间问题1557

（四）关于中国各家银行拒绝开出信用证的原因及其相关的法律责任问题1557

（五）关于适用英国法与中国是否开证义务的履行地问题1558

（六）关于适用英国法与适用中国强制法的“法律冲突”问题1558

（七）关于向中国主管法院申请对英国FOSFA仲裁裁决不予承认、不予执行的问题1558

四、专家的看法和意见1559

（一）关于中国国家质检总局上述禁令的事实依据和法律依据问题1560

（二）关于中国国家质检总局上述禁令的法律效力问题1564

（三）关于中国国家质检总局上述禁令的持续时间问题1565

（四）关于中国各家银行拒绝开出信用证的原因及其相关的法律责任问题1567

（五）关于适用英国法与中国是否开证义务的履行地问题1568

（六）关于适用英国法与适用中国强制法的“法律冲突”问题1570

（七）关于中国的法学专家是否有资格评论英国法的问题1583

（八）关于向中国主管法院申请对英国FOSFA仲裁裁决不予承认、不予执行的法律依据1586

五、结论：英国FOSFA裁决严重枉法，依法应不予承认、不予执行1592