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上册3

第一编 宪法审判权3

宪法规范与政治实务中的联邦宪法法院&Christian Starck著/杨子慧译3

【中译导读】3

壹、宪法规范中的联邦宪法法院4

一、宪法最高性4

二、宪法的功能秩序7

（一）宪法机关8

（二）联邦宪法法院与立法及政府的关系10

（三）联邦宪法法院与一般法院的关系15

三、联邦国原则17

（一）各邦为独立国家18

（二）各邦权限的保护18

（三）基本权作为中央集权化的操纵杆19

四、宪法解释与宪法之续造21

（一）宪法解释21

（二）宪法之续造23

五、宪法诉讼法：程序、裁判及其理由24

贰、政治实务中的联邦宪法法院25

一、政治实务与宪法规范25

二、透过联邦宪法法院裁判的社会基本共识27

三、对外国的影响作用29

四、政党31

（一）基本法第21条关於政党资助的解释31

（二）政党对联邦宪法法院的影响32

联邦宪法法院与立法&Fritz Ossenbuhl著/吴信华译35

【中译导读】35

壹、宪法的维护与形塑作为立法者与联邦宪法法院的共同任务37

贰、联邦宪法法院与立法者的紧张关系42

一、立法的倡议与义务42

二、联邦宪法法院作为立法者的导师45

三、联邦宪法法院作为替代立法者（预备立法者）48

四、联邦宪法法院成为立法者的监督者49

五、联邦宪法法院成为一般法秩序的威权阐释者49

六、国际条约的同意法律50

七、修宪的审查51

叁、立法行为宪法审查的对象52

一、立法作为决策过程——程序与结果52

二、实质的审查模式52

三、规范审查的棘手地位53

肆、宪法基准、审查密度与立法的裁量空间54

伍、结语55

联邦宪法法院和司法裁判（「专业法院」）&Stefan Korioth著/刘淑范译57

【中译导读】57

壹、问题提要：部分任务重叠下之任务划分68

贰、程序种类：对抗法院判决之宪法诉愿72

叁、对於审查权限之基本准则：「特殊宪法」之轻忽74

一、事实之认定与评价77

二、普通法律之解释与适用78

三、诉讼程序之审查83

四、侵害强度之重要性85

五、受涉基本权利之重要性86

六、法官之恣意86

肆、发展之可能性88

德国统一与联邦宪法法院判决之关系&Hans Meyer著/陈春生译97

【中译导读】97

壹、前言98

贰、宪法争议性99

一、事後追溯与特别之序幕99

二、统一过程或机关诉讼之问题100

三、对德国统一社会党/德国民主社会主义党财产之无望的奋斗103

四、选举争议103

（一）联邦宪法法院与旧政党之联合104

（二）门槛条款：果断的暂时处分还是法院扮演立法者角色？107

（三）作为书信作者之法院109

（四）德意志社会联盟与基督教社会联盟：德东与德西名称争议109

（五）对於基本席位条款且因此对德国民主社会主义党之选举审查111

（六）法院处於僵局：超额席位问题113

五、国会法之争议性114

（一）德国民主社会主义党对於党团地位之奋斗前段115

（二）德国民主社会主义党为其党团地位奋斗（第二部分）116

（三）无国会调查权之国会调查：Gysi对抗联邦众议院118

（四）在联邦宪法争议事件中联邦宪法法院徒劳无功之积极作为123

（五）些微之权利保护125

（六）有效之假定的管辖权126

叁、宪法诉愿127

一、统一过程之劳动与勤务关系128

（一）贯彻公营机构中勤务关系之清算128

（二）研究机构之处理129

（三）法官与检察官转任之权限争议130

（四）欠缺个人适合性之解约特别条件131

（五）解约可能性之延长与欠缺专业资格之解约134

（六）对Stasi员工之特别解约权135

（七）持续在职之大学教师之身分问题136

二、统一过程之年金权与年金期待137

前东德经济之转换与未决之财产问题&Matthias Schmidt-Preuβ著/詹镇荣译141

【中译导读】141

壹、德国统一与经济转换程序142

一、再度统一作为历史之出发点142

二、前东德经济朝市场经济转换143

三、转换及未决之财产问题144

贰、自由——社会之市场经济作为经济宪法上之目标规定144

一、货币、经济暨社会联盟条约144

二、自由——社会之经济秩序的宪法原则145

叁、所有权保障与未决之财产问题147

一、德意志联邦共和国对於他人不法行为欠缺「被动正当性」147

（一）未决之财产问题147

（二）「被动正当性」及基本权之可归属性148

二、合宪赔偿之基准150

（一）法治国原则之作用效力150

（二）赔偿与衡量151

三、未决之财产问题以及溯及既往153

（一）溯及既往之学说153

（二）施行日与信赖153

肆、转换程序及未决财产问题之平等疑义154

一、平等原则之释义学154

二、在未决财产问题领域中之平等原则155

（一）返还排除对抗返还原则155

（二）衡平给付之必要性156

（三）「价差」问题157

三、东西关系下之平等158

四、货币与经济政策上之弹性159

伍、介於政治形成自由与宪法拘束间的转换程序与未决之财产问题160

一、政治形成特权与法律拘束160

二、形成与判断特权：以返还排除为例161

陆、合社会之利益衡平作为宪法要求163

一、矛盾调解与冲突解决163

二、转换程序中之冲突领域164

（一）返还或补偿？164

（二）旧所有权人对抗投资人164

（三）所有权人对抗使用人165

柒、评价167

宪法国家对历史过往的克服&Horst Dreier著/江嘉琪译169

【中译导读】169

壹、过往之克服之不可能性与不可避免性170

贰、1945年与1989年之後的德国历史过往的自我克服172

叁、法律上过往之克服的主要课题175

肆、国家人事问题：继续或不继续，续任或解职？177

一、1945年后公职的重建177

二、1989年後东德国家人事之清算与过渡181

三、小结187

伍、受害者：赔偿、补偿、复权187

一、对於过往评价改变之容许性187

二、1945年後纳粹政权不义之补偿188

（一）规定与法源的多样性188

（二）偿还190

（三）补偿191

（四）受迫害者地位192

（五）国际法的规定193

（六）刑法上的复权194

（七）宪法问题194

（八）批评与回顾196

三、前东德政权受害者之财产返还、损失补偿与复权197

（一）财产，特别是土地所有权的返还198

（二）职业与行政法上的复权200

（三）刑法上之复权202

（四）小结203

陆、加害人：刑法是过往之克服有效的工具吗？204

一、受法庭审判的纳粹主义204

（一）占领国法庭与占领法204

（二）德国法庭与德国刑法典206

（三）「普通」刑法之适当性？208

（四）溯及既往问题211

二、东德政权不法的刑法克服213

（一）特殊途径的延续213

（二）对於枉法行为的新裁判？215

（三）柏林围墙射杀案件与溯及既往之禁止217

柒、代结论219

宪法的欧洲化&Jochen Abr. Frowein著/王服清译221

【中译导读】221

壹、开端222

贰、基本法第23条非完整认清的宪法革命225

叁、特殊的欧洲共同体宪法之规范229

肆、欧洲联盟的宪法诉讼程序作为成员国的宪法诉讼231

伍、基本权利的保护之欧洲化231

陆、结论235

联邦宪法法院与欧洲法院之「合作关系」&Jurgen Schwarze著/程明修译237

【中译导读】237

壹、前言238

贰、「只要I」判决引发的效应240

叁、联邦宪法法院的「马斯垂克」判决244

肆、联邦宪法法院判决的最新发展248

伍、结语与展望255

作为其他国家宪法法院比较对象的联邦宪法法院&Christian Tomuschat著/吴志光译261

【中译导读】261

壹、前言263

贰、宪法审判权的历史264

叁、宪法审判权的组织及程序268

一、宪法法院的类型268

二、宪法法院之组成270

（一）宪法法院法官之任用270

（二）宪法法院法官人数270

（三）宪法法院法官的资格271

（四）宪法法院法官选任方式271

肆、宪法法院的权限273

一、规范审查273

（一）预防性（事先的）规范审查274

（二）抽象规范审查275

（三）具体规范审查276

（四）规范审查之基准278

（五）结论278

二、中央（联邦）与地方（各邦）之权限争议279

三、机关权限争议280

四、政党违宪审查制度280

五、宪法诉愿281

六、其馀的程序283

七、总评283

伍、重要的个别议题284

一、政治问题284

二、司法自制285

三、审查基准287

陆、宪法裁判之若干重点289

一、生命权之保障/死刑289

二、堕胎问题291

三、广电自由295

四、欧洲整合297

柒、结论：宪法法院间的对话——期望或实际300

联邦宪法法院及邦宪法法院&Klaus Lange著/陈耀祥译303

【中译导读】303

壹、联邦宪法法院及邦宪法法院之基本关系304

一、各邦宪法法院及其任务304

二、联邦宪法法院基本上承认邦宪法法院之自主性305

三、联邦及邦宪法法院审判权之限制307

贰、联邦法之适用作为联邦宪法法院及邦宪法法院之审查对象309

一、邦宪法法院审查权之开放309

二、邦及联邦基本权利之内容相同311

（一）重要性311

（二）内容相同及结果相同313

叁、基本法作为联邦宪法法院及邦宪法法院之审查标准315

一、内容相同之基本权315

二、基本法作为邦宪法法院中间审查之标准315

三、基本法规范置入邦宪法规定中317

肆、结论318

联邦宪法法院作为一种宪法审判权独立建制的模式&Peter Haberle著/吴志光译323

【中译导读】323

壹、独立建制宪法审判权之观点——空间与时间的比较法研究326

一、方法论的问题326

二、独立建制宪法审判权作为欧洲宪法史的部分结果及成果327

三、独立建制的宪法审判权之典型要素清单——七个特徵331

四、迈向宪法审判权宪法理论之道335

贰、德国联邦宪法法院的「典范」特徵336

一、「典范特徵」及模式问题的先决条件336

二、联邦宪法法院个别的典范要素338

叁、个别的缺点及（改革的）问题342

一、对於比较法领域的保留，欧洲宪法审判权的缺点？342

二、抽象规范审查之商榷？344

三、宪法诉愿的改革？344

四、德国国家法学仅仅是联邦宪法法院的「事後释义者」？345

肆、结语346

宪法判决实务的风格与方法&Peter Lerche著/陈显武译349

【中译导读】349

壹、处於风格与方法争论中的联邦宪法法院350

贰、形成风格之要素353

一、法官在使用上将宪法当作一既有的、具有标准性质的规范体系353

（一）法是否一既有之法律？353

（二）宪法是否一标准？354

（三）缺乏标准之效果356

二、法官理解宪法为一整体意义之体系357

三、法官视著宪法为一待具体化之规范作品359

（一）导引诠释之中间理解360

（二）理解宪法为一外框或为一指挥事务之基本秩序362

（三）过度清晰之具体化？363

四、法官视宪法为一必须依时代而实现之规范作品364

叁、方法典型之部分365

一、权衡365

（一）概说365

（二）适用范围367

（三）合理化之努力368

（四）在个别权衡中之规范内涵的解析？369

（五）控制强度369

二、特别涉及联邦之解释准则369

（一）由权能规范而来之严格解释？369

（二）就联邦体系紊乱之论证形态而言371

三、相对於宪法法院之其他宪法操作的方法上特殊性372

四、鉴於作为标准之宪法的方法上特殊性373

（一）一般之解释规则373

（二）尽量使效果强大之解释？374

（三）符合宪法之解释374

五、国家实践之重要性375

六、判决结果之考量；接近之命题376

七、宪法法院论证技术之问题377

（一）涵摄镜头377

（二）其他案件之共同判决377

（三）附带意见377

不同意见书&Gerd Roellecke著/张永译379

【中译导读】379

壹、现行法的演进382

一、形成的历史384

二、实际的影响387

贰、从王公贵族式到官僚式的司法裁判388

叁、法院判决附具理由395

肆、不同意见书的可能性评估398

一、历史发展的结果398

二、不同意见书的实务400

三、法官的被辨认可能性401

宪法法院判决的作用与遵循&Helmuth Schulze-Fielitz著/张嘉尹译405

【中译导读】405

壹、问题的提出：宪法法院判决的作用层面407

一、宪法法院判决独特的广泛作用407

二、透过宪法法院判决拘束者的遵循408

三、个别宪法法院关键性判决的作用409

四、作为制度的宪法法院在宪法生活中的作用409

贰、宪法法院判决的拘束力409

一、联邦宪法法院法第31条第1项的拘束力411

（一）宪法法院判决实务的判决形式411

（二）判决主要理由的客观拘束性？412

（三）透过重复立法禁止对立法者的主观拘束？414

（四）宪法法院判决的事实拘束力415

二、联邦宪法法院法第31条第2项的法律效力417

叁、宪法法院关键性判决的形塑力418

一、宪法释义学的关键性判决与其持续的发展418

二、联邦宪法法院的政治性原则判决422

（一）政治权力冲突的仲裁422

（二）宪法国危害的防御424

三、针对个别社会作用场域的关键性判决424

（一）宪法法院形塑秩序的场域425

（二）宪法法院自制的场域426

四、寻找个案正义的判决428

肆、联邦宪法法院作为宪法生活制度的作用429

一、联邦宪法法院的政治作用430

二、联邦宪法法院的公众作用431

三、对相似制度的示范作用433

四、对国家与社会的整合作用434

伍、宪法法院作用力的界限与危机436

一、对宪法法院判决欠缺遵循的表现形式436

二、内在於判决而对於宪法法院遵循要求的危害438

三、宪法法院判决的接受危机440

陆、结论441

联邦宪法法院与宪法理论&Thomas Oppermann著/黄锦堂译443

【中译导读】443

壹、威玛时代的宪法理论对於联邦宪法法院的影响447

一、宪法理论有助於战後联邦宪法法院的设立447

二、威玛时代宪法理论对於联邦宪法法院早期裁判的影响449

贰、宪法学者作为法官，以及所面对之联邦宪法法院体制之限制452

一、Maitin Drath（1951-1963）453

二、Ernst Friesenhahn（1951-1963）与Gerhard Leibholz（1951-1971）455

三、Konrad Hesse（1975-1987）458

四、Helmut Steinberger（1975-1987）464

五、Roman Herzog（1983-1994）与Dieter Grimm（1987-1999）467

六、Ernst-Wolfgang Bockenforde与Hans Hugo Klein（1983-1996）473

七、Paul Kirchhof（1987-1999）480

叁、展望：被联邦宪法法院的魔力所吸引的德国宪法理论485

体制改革&Rainer Wahl著/苏永钦译487

【中译导读】487

壹、机构的改革488

一、宪法机构少见改革488

二、外部改革与内部改革489

贰、从比较法看联邦宪法法院典型特徵的改革需要490

一、德国司法违宪审查制度的典型特徵490

二、从比较法看各种程序种类的范围492

三、司法违宪审查制度的多样性与国家发展的守常性493

叁、外部改革494

一、司法违宪审查已经过度的批评494

二、各种机构改革建议495

三、有关程序种类的废除或修改建议496

（一）联邦与邦的争议及机关争议496

（二）具体法规审查498

（三）抽象法规审查498

（四）宪法诉愿500

四、联邦宪法法院的案件负担与减压问题501

五、法官遴选506

六、小结507

肆、内部改革507

一、经由判决做成改革507

二、联邦宪法法院为欧洲宪法法院整体架构的一环514

由政治及社会科学角度看联邦宪法法院&Klaus von Beyme著/葛祥林译517

【中译导读】517

壹、社会科学与宪法法院518

贰、法官社会学、议决社会学以及公共舆论之外部效力522

叁、政治科学有关宪法法院与其他权力机构——尤其联邦议会——间的关联性527

肆、结论530

第二编 宪法诉讼533

经由法律及法官裁判所形成的诉讼程序：联邦宪法法院「诉讼法」&Eckart Klein著/徐筱菁译533

【中译导读】533

壹、问题综览534

贰、联邦宪法法院不具诉讼主导权538

一、联邦宪法法院之见解538

二、宪法诉讼法功能暨「独立性」论点539

三、小结542

叁、评述宪法诉讼法之法律性质543

一、联邦宪法法院法及其修订543

二、坚持由立法者规范之主张543

（一）减轻负担544

（二）代理规定与抽签程序544

（三）不同意见、投票行为、卷宗送达、录音与录制无线电广播545

（四）回复原状548

肆、裁判之形成性效果548

一、剩馀的和保留的裁量空间548

二、范例解释549

（一）以诉讼目的之定位549

（二）与职权扩张有关的争议案例550

（三）不一致解释与警告性裁判553

（四）解除立法者之规范重复之禁止554

（五）暂行命令与法官拒绝555

伍、结论557

联邦宪法法院判决的事实认定与社会现实&Brun-Otto Bryde著/李玉君译559

【中译导读】559

壹、联邦宪法法院与现实561

一、具体的事实与一般的社会、经济资料562

二、事实认定作为方法论上的问题563

（一）证据调查程序563

（二）政治性的与多元的事实调查565

三、宪法法院涉及事实审查之权限问题569

贰、宪法法院作为（自我节制的）事实审级570

一、准刑法上的诉讼程序570

二、国事法院的诉讼程序571

（一）机关争议571

（二）选举诉讼的审查573

三、由於法律救济途径的缩减，联邦宪法法院作为非意愿性的事实审级573

（一）透过法律拟定的计画574

（二）政治庇护574

叁、专业法院与联邦宪法法院之间的事实认定与评价576

一、欠缺权利保护的补偿578

二、宪法在一般法律上的具体化579

肆、联邦宪法法院与立法者之间的事实与预测582

一、监督者与行动者不同的观点582

二、审查的工具584

伍、现实影响下的宪法解释及其界限586

陆、联邦宪法法院与现实：结语590

联邦与邦之争议&Peter Selmer著/傅玲静译591

【中译导读】591

壹、概说及本文讨论之范围594

贰、基本法第93条第1项第3款及第4款规定之联邦与邦之争议（联邦宪法法院法第13条第7款以下、第68-70条、第71条及第72条）598

一、概说598

二、关於依联邦宪法而成立之权利与义务之各种见解599

（一）合於宪法之权利与义务599

（二）联邦国中特定之宪法关系605

三、声请权限及权利保护必要608

叁、基本法第93条第1项第2款之1及第72条第2项、第75条第2项规定之联邦规范审查（联邦宪法法院法第13条第6款之1、第76-79条）611

肆、结论615

机关争议&Jost Pietzcker著/陈淑芳译619

【中译导读】619

壹、基本问题621

一、前例与并例621

二、政治上与法律上的冲突622

三、毫无缺漏的法律救济622

四、实务上的意义623

五、宪法解释与争议裁判625

贰、程序要件626

一、当事人能力627

（一）最高联邦机关627

（二）政党628

（三）机关之单位630

（四）当事人能力的丧失631

二、声请权能633

（一）宪法上之地位633

（二）不具法律重要性之措施634

（三）涉及自己之地位634

三、诉讼担当639

四、被指责的措施640

五、声请期间，联邦宪法法院法第64条第3项643

六、权利保护之必要644

叁、有关一邦之内机关争议的裁判646

法规违宪审查&Wemer Heun著/杨子慧译649

【中译导读】649

壹、基础理论651

贰、依据基本法第93条第1项第2款及第2款a、联邦宪法法院法第13条第6款、第76条以下之抽象法规违宪审查654

一、与其他程序之关系654

二、程序要件655

叁、依据基本法第93条第1项第5款、第100条第1项、联邦宪法法院法第13条第11款、第80条以下之具体法规违宪审查及其他法官诉请法律违宪审查657

一、程序之特性及目的657

二、诉请权人658

三、诉请客体659

四、诉请权及法院之诉请义务660

五、审查基准662

肆、依据基本法第93条第1项第4款a、联邦宪法法院法第13条第8款a、第90条以下之人民基本权利受侵害之宪法诉讼范围内的法规违宪审查662

一、程序受理问题663

二、法规违宪审查及审查范围664

伍、其他法规违宪审查程序664

陆、审查密度665

柒、法规违宪审查之裁判类型668

一、基础理论668

二、无效及量的部分无效669

三、单纯违宪之宣告669

四、警告性裁判672

五、合宪解释及质的部分无效673

捌、结论674

宪法诉愿&Christoph Gusy著/石世豪译675

【中译导读】675

壹、宪法诉愿之进退维谷676

贰、宪法诉愿之功能680

一、权利保护功能680

二、宪法法之续造686

三、动员国民以贯彻宪法法689

叁、联邦宪法法院与宪法诉愿：从自身地位之争到自身功能健全之争691

一、针对法规范之宪法诉愿692

二、针对判决之宪法诉愿696

肆、宪法诉愿之未来702

宪法诉愿的受理之判决&Robert Uerpmann著/王服清译707

【中译导读】707

壹、联邦宪法法院的过度负担与解除负担709

一、负担加重的情况709

二、受理程序之发展711

三、解除负担之最近的讨论713

贰、司法判决的反映之受理程序715

一、基础715

二、许可宪法诉愿的小法庭之决议718

三、不受理之判决720

叁、受理与理由724

一、具有理由的宪法诉愿之不受理725

（一）暗藏性的允许725

（二）「随机之违宪确定」的满足与安定之功能726

（三）其他剩馀的案件728

二、在显然的成功预期时之不受理——不确定性的因素728

肆、最後的评语731

暂时命令&Friedrich Schoch著/林明昕译733

【中译导读】733

壹、宪法法院之暂时权利保护的功能与意义735

一、紧急权利保护在国家实务上的意义735

（一）联邦宪法法院在暂时命令运用上的矛盾态度735

（二）有关宪法法院紧急程式之适用广度的事例736

（三）对於联邦宪法法院实务批判性反思的必要738

二、宪法法院之暂时权利保护的功能739

（一）保全功能739

（二）暂时止争功能740

贰、联邦宪法法院之衡量模式与法官实用主义741

一、暂时命令降低为备用功能741

二、开放性结果取向的衡量模式742

（一）基於双重假设的结果取向衡量743

（二）采取衡量模式之理由744

三、在法院实务中的结果衡量744

（一）裁判之方法744

（二）「不能修复性」作为矛盾的论证逻辑746

叁、宪法法院之暂时权利保护程序作为略式程序747

一、对衡量模式的批评747

（一）方法混合主义747

（二）功能之不足748

二、略式程序在宪法诉讼上之实用性751

（一）联邦宪法法院实际的审判态度751

（二）宪法法院之暂时权利保护的实效性752

三、联邦宪法法院法第32条之略式程序的模式753

（一）命令之请求与命令之原因753

（二）命令之内容755

肆、紧急命令声请之合法性与程序问题757

一、声请之必要性757

二、管辖758

三、救济方式正确性758

四、声请之提出759

五、权利保护必要性759

六、程序问题760

伍、结论与展望761

各庭与小法庭&Georg Hermes著/陈爱娥译763

【中译导读】763

壹、小法庭的地位与功能765

一、组织与程序765

二、决定权限766

（一）不受理宪法诉愿766

（二）宪法诉愿有理由的决定768

（三）确认法官审查声请不合法768

（四）暂时性权利保障769

三、小法庭从属性的追随执行功能769

贰、缺乏足够之各庭先例的小法庭裁判770

一、针对可疑之证据取得方法的三件小法庭裁判771

二、说理的欠缺与旁论773

三、参照一般原则777

（一）宪法诉讼法：附具理由的要求777

（二）比例原则778

（三）「扩散」与「交互作用」779

（四）有效的权利保障780

（五）其他案例781

叁、作为法律审的小法庭782

肆、「小法庭化」之无可避免784

上册索引787