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序1

第一章 导论1

一、股东代表诉讼的性质2

（一）正当原告原则2

（二）股东代表诉讼的性质2

二、股东代表诉讼的正当性4

（一）股东代表诉讼的作用4

（二）从经济学的角度证明股东代表诉讼的正当性5

三、股东代表诉讼的缺点6

（一）不当干预公司正常经营的风险6

（二）原告股东的动机问题6

（三）公司受偿所带来的问题8

四、股东代表诉讼的作用8

（一）股东代表诉讼的不同作用8

（二）影响针对股东代表诉讼态度的因素／10

五、比较研究的对象13

（一）英国14

（二）美国14

（三）德国15

（四）中国16

六、比较研究的范围17

第二章 英国20

第一节 英国有关股东代表诉讼的法律20

一、传统的“Foss规则”：原则及其例外21

（一）“ Foss规则”的两个基本原则21

（二）“ Foss规则”基本原则的例外24

（三）对传统“Foss规则”的评论29

二、“ Foss规则”的发展30

（一）Prudential Assurance Co.Ltd.v.Newman Industries Ltd.（No.2）（the Court of Appeal）：确认原告诉讼资格30

（二）Taylor v.National Union of Mineworkers （Derbyshire Area）：“不当行为人控制”要件的一般化31

（三）Smith v.Croft（No.2）：独立机构的观点32

（四）简评“ Foss规则”的发展33

三、民事程序规则第19.9条：司法准许继续股东代表诉讼的要求33

四、对普通法股东代表诉讼的改革34

第二节 股东代表诉讼在英国的作用35

一、股东代表诉讼在英国作用微弱及其原因35

二、不公平损害救济与股东代表诉讼37

（一）不公平损害救济简介37

（二）不公平损害救济与股东代表诉讼之间的关系42

（三）在现行英国法下不公平损害救济是否会取代股东代表诉讼52

（四）两种诉讼形式还是一种54

第三节 股东代表诉讼和股东直接诉讼的区分57

一、概述57

二、基于违反公司章程的诉讼请求57

三、针对董事违反诚信义务的请求61

（一）已有确定的法律关系时62

（二）存在特殊的事实关系时62

（三）董事为不正当目的行使权力时64

（四）董事违反公平对待股东的义务时65

四、针对控制股东过错的请求65

第四节 寻求维护公司效率和保护公司及其小股东利益之间的平衡67

一、普通法对股东代表诉讼的规定67

（一）对股东代表诉讼适用范围的实体性限制67

（二）对原告提起股东代表诉讼的程序要求69

（三）合适的独立机构的意见：Smith v.Croft（No.2）一案73

（四）股东提起代表诉讼的动机75

（五）限制董事可能遭受的经济损失77

二、2006年《公司法》的改革78

（一）概述78

（二）新法对股东代表诉讼适用范围的实体性限制79

（三）2006年英国《公司法》对原告提起股东代表诉讼的程序要求82

（四）对2006年英国《公司法》关于股东代表诉讼规定的评价85

第五节 结论86

一、股东代表诉讼在英国公司治理中的作用86

二、平衡公司效率和公司及其小股东保护的英国模式87

（一）谁适合为了公司最佳利益作出是否起诉的决定87

（二）平衡公司效率和公司及小股东保护的英国模式87

第三章 美国89

第一节 美国股东代表诉讼法律概述89

一、美国股东代表诉讼法律的发展89

（一）第一阶段：美国股东代表诉讼法律的起源——独立发展90

（二）第二阶段：对英国法“Foss规则”的有限接受92

（三）第三阶段：有关费用担保的法规94

（四）第四阶段：特别诉讼委员会95

（五）最新发展96

二、研究方法96

第二节 股东代表诉讼在美国的作用97

一、股东代表诉讼在美国的作用比在英国重要97

二、股东代表诉讼的作用在过去比在现在重要99

三、股东代表诉讼的作用在公众公司中比在封闭公司中重要100

（一）公众公司和封闭公司的分类100

（二）对股东代表诉讼作用的实证研究102

（三）封闭公司中的公司治理措施104

（四）封闭公司中股东直接诉讼的诉因：针对控制股东压迫的救济措施105

四、关于股东代表诉讼作用的争议114

（一）补偿作用与威慑作用115

（二）对股东代表诉讼作用的争论121

第三节 股东代表诉讼和股东直接诉讼的区分126

一、美国法适用的一般标准126

（一）损害标准和权利标准126

（二）其他因素130

（三）对标准的适用131

二、一些具体情况下的区分132

（一）对越权行为或未经授权的行为的指控132

（二）对公司董事等违反诚信义务的指控132

三、关于封闭公司的特别规定137

（一）在区分诉讼类型时是否考虑封闭公司的特殊性137

（二）封闭公司中本应提起股东代表诉讼却允许直接诉讼的司法基础140

四、股东代表诉讼中直接向股东个人按持股比例支付赔偿145

第四节 寻求维护公司效率和保护公司及其小股东利益之间的平衡146

一、对股东代表诉讼适用范围的实体性限制147

（一）何人的不当行为可以导致股东代表诉讼147

（二）被告的何种不当行为会导致股东代表诉讼：商业判断原则的适用147

二、对原告提起股东代表诉讼的程序要求159

（一）对原告起诉资格的要求159

（二）请求的要求（the demand requirement）162

（三）原告提供费用担保的规定179

三、独立机构的观点180

四、股东提起代表诉讼的动机181

（一）关于费用和向原告股东提供补偿的规定181

（二）胜诉取酬制182

（三）律师操纵问题182

五、限制董事可能遭受的经济损失184

（一）排除或限制董事个人责任185

（二）对董事的补偿188

（三）董事责任险191

六、股东信息权192

第五节 结论193

一、股东代表诉讼在美国公司治理中的作用193

二、平衡公司效率和公司及其小股东保护的美国模式193

第四章 德国197

第一节 概述197

一、背景介绍198

二、关于公司治理的最新改革200

（一）改革的原因200

（二）改革的进程202

三、德国法关于小股东行使公司损害赔偿请求权的规定203

（一）关于股份公司的规定204

（二）关于有限公司的规定205

（三）有关公司集团的规定207

第二节 小股东迫使公司行使损害赔偿请求权在德国公司治理中的作用208

一、小股东迫使公司行使损害赔偿请求权的作用微弱208

二、原因209

三、德国公司治理的其他措施211

（一）股份公司211

（二）有限公司215

第三节 公司诉讼（股东代表诉讼）和股东直接诉讼的区分218

一、撤销公司机构瑕疵决议的诉讼218

（一）撤销董事会瑕疵决议的请求219

（二）撤销股东会瑕疵决议的请求219

二、针对董事违反诚信义务的诉讼222

三、针对股东不当行为（违反诚信义务）的诉讼222

第四节 寻求维护公司效率和保护公司及其小股东利益之间的平衡223

一、UMAG之前的规定223

（一）对不当行为范围的实体限制224

（二）对原告迫使公司行使损害赔偿请求权的主要程序性限制227

（三）独立机构的意见229

（四）原告动机229

二、UMAG对1998年《股份公司法》第147条的改革230

（一）改革的原因230

（二）UMAG的具体变化231

（三）对改革的几点评论235

三、限制董事可能遭受的经济损失237

第五节 结论238

一、小股东迫使公司行使损害赔偿请求权（股东代表诉讼）在德国公司治理中的作用238

二、平衡公司效率和公司及小股东保护的德国模式239

（一）谁适合为了公司最佳利益作出是否起诉的决定239

（二）借鉴学习英美法的趋势240

第五章 中国242

第一节 概述242

一、背景242

（一）中国公司法的历史242

（二）中国《公司法》有关公司治理结构的规定的特点244

（三）中国公司中的主要代理成本问题246

（四）保护公司和小股东的法律规定248

二、股东代表诉讼在中国的发展259

（一）2005年《公司法》修改之前259

（二）2005年《公司法》的规定264

第二节 股东代表诉讼在中国的作用264

一、2005年《公司法》修改之前264

二、2005年《公司法》修改之后265

（一）缺少市场机制会使司法救济更显重要265

（二）法律规范的影响265

（三）其他因素267

（四）小结269

第三节 股东代表诉讼和股东直接诉讼的区分270

一、撤销股东（大）会或董事会瑕疵决议的诉讼270

二、针对董事、监事和高管人员的诉讼270

三、针对股东的诉讼272

第四节 寻求维护公司效率和保护公司及其小股东利益之间的平衡273

一、对股东代表诉讼适用范围的实体性限制273

（一）何人的不当行为可以导致股东代表诉讼273

（二）被告的何种不当行为可以导致股东代表诉讼276

二、对原告提起股东代表诉讼的程序要求280

（一）对原告股东起诉资格的要求280

（二）请求要求281

三、独立机构的观点286

四、股东提起代表诉讼的动机286

（一）诉讼费用286

（二）律师的作用289

五、限制董事可能遭受的经济损失289

六、“不得滥用权利”原则289

第五节 结论290

一、股东代表诉讼在中国公司治理中的作用290

二、平衡公司效率和公司及小股东保护的中国模式290

（一）谁适合为了公司最佳利益作出是否起诉的决定290

（二）平衡公司效率和公司及小股东保护的中国模式291

第六章 结论293

一、关于股东代表诉讼的作用293

（一）比较法研究的结论293

（二）给中国的建议297

二、股东代表诉讼和股东直接诉讼的区分298

（一）比较法研究的结论298

（二）给中国的建议300

三、寻求维护公司效率和保护公司及其小股东利益之间的平衡301

（一）谁适合为了公司最佳利益作出是否起诉的决定301

（二）对公司正常经营不予司法干预的原则301

（三）对股东提起代表诉讼的程序性要求307

（四）原告股东提起代表诉讼的动机308

（五）法院在股东代表诉讼中的作用308

主要参考资料309

主要案例333

后记340