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自序 关注实践：中国法理学研究观念与研究方法的转型1

导论 权利冲突的研究意义及其价值1

第一部分 以案例形式呈现的权利冲突存在（实践）样态及其法律问题分析（中国案例）1

前言：案例研究的作用及价值1

1.王泽鉴的理论1

2.应重视案例研究的作用及价值3

3.关于案例的研究方法6

4.本书案例引用之说明6

一 人体捐献器官移植：一个关乎分配正义的权利冲突问题7

1.基本案情：人体捐献器官的分配机制7

2.法律问题：自然法（自然权利、自然秩序）道德法（道德权利、道德秩序）人定法（法定权利、法律秩序）的逐步过渡13

3.另一种思路：发挥医疗资源的最大化原则——布洛克的观点16

4.最新进展：器官分配系统强制使用17

5.如何解决器官短缺问题：国家拟建立人体器官捐献基金解决器官捐献中的问题19

6.国内首部人体器官捐献地方性法规于2013年3月实施20

7.器官捐献的域外经验：全球推崇西班牙模式22

二 四川大凉山“失依儿童”的抚养权问题：习惯权利与法定权利的冲突25

1.基本案情：四川大凉山“失依儿童”的抚养权问题25

2.法律问题：习惯权利与法定权利的冲突26

三 黑龙江大庆银行抢劫案引发的问题：国家财产权和个人人身安全权相冲突的案例26

1.基本案情：黑龙江大庆银行抢劫案引发的问题26

2.法律问题：法律义务还是道德义务？国家财产权和个人人身安全权相冲突28

3.相关问题讨论：“小悦悦被碾死案”中见死不救引发的法律义务与道德义务的争论30

四 广西钦州“抱养弃婴案”引发的问题：抱养弃婴与讨回亲子抚养权相冲突的案例32

1.基本案情：广西钦州“抱养弃婴案”引发的问题32

2.法律问题：抱养弃婴行为与讨回亲子抚养权的冲突35

3.类似案例以及2013年河南兰考大火烧死7名孤儿和弃婴案38

4.2013年6月民政部等七部委发文禁止任何机构和个人私自收留弃婴40

五 山东济南银行储蓄引发的问题：公民储蓄权与银行执法权及维权成本42

1.基本案情：山东济南银行储蓄引发的问题42

2.法律问题：银行执法权与公民储蓄权及维权成本43

3.类似案例：江西瑞安的银行储蓄案45

六 云南昆明“弹钢琴案”、北京“弹古筝案”和四川成都“打麻将案”引发的问题：公民休息权和公民娱乐权相冲突的案例45

1.基本案情一：云南昆明“弹钢琴案”45

2.基本案情二：北京“弹古筝案”46

3.基本案情三：四川成都“打麻将案”47

4.法律问题：公民休息权和公民娱乐权相冲突49

七 南京120急救中心主叫地址显示缺失引发的问题：公民性命权与隐私权相冲突的案例50

1.基本案情：南京120急救中心主叫地址显示缺失引发的问题50

2.法律问题：公民性命权与隐私权相冲突51

3.事件结果：110、119、122“三台合一”51

八 辽宁沈阳等各地交通法规中生命权、人身安全权和车辆通行权相冲突的案例52

1.基本案情：辽宁沈阳等各地交通法规中关于行人与机动车责任的规定52

2.法律问题：生命权、人身安全权和车辆通行权相冲突52

3.事件最终结果：《道路交通安全法》以10％的赔偿责任确定了无责任机动车一方的赔偿额53

九 广东一假释犯见义勇为牺牲引发的问题：公民政治权利与荣誉权相冲突的案例54

1.基本案情：广东一假释犯见义勇为牺牲引发的问题54

2.法律问题：公民政治权利与荣誉权相冲突54

3.延伸性法律问题：刑事犯罪人的民事权利保护问题54

十 新疆乌鲁木齐四家医院拒绝抢救急救病人致死案例引发的问题：急救病人的生命健康权与医院经营收益权相冲突的案例56

1.基本案情：新疆乌鲁木齐四家医院拒绝抢救急救病人致死案例引发的问题56

2.法律问题：急救病人的生命健康权与医院经营收益权相冲突57

3.记者调查：医疗费拖欠成为一个严重的全国性问题58

4.卫生部2013年工作要点中的“先诊疗后付费”引起的讨论62

5.最终结果：国家拟设立疾病应急救助基金64

十一 新闻采访中的“暗拍”引发的问题：记者的采访权与公民隐私权相冲突的事例65

1.基本案情：新闻采访中的“暗拍”引发的问题65

2.法律问题：记者的采访权与公民隐私权相冲突66

3.相关理论问题：记者的采访权、信息公开与公民知情权的关系67

4.关于“偷拍”“偷录”合法化的争论：最高人民法院关于民事证据规则的司法解释带来的新问题69

5.关于“偷拍”“偷录”作为证据的实际案例71

6.和“偷拍”相关的“私人侦探”问题73

7.手机偷拍引发的侵权问题76

8.国际社会对手机偷拍的应对策略77

9.窃听、偷拍、偷录可否成为一种侦查手段？——香港的做法77

10.最高人民检察院考虑使用“现代科技手段”和秘密技术措施搜集腐败官员证据的合法性问题78

11.2013年9月北京警方查处非法生产销售使用窃听窃照器材80

十二 陕西一医院整形案和青岛一医院实习观摩女青年做人流引发的问题：医疗宣传和教学中的公民隐私权问题81

1.基本案情一：陕西一医院整形案引发的问题81

2.基本案情二：青岛一女青年做人流遭实习观摩引发的问题83

3.相关案例：四川成都航空中学树立一学生为优秀典型而侵犯其肖像权84

十三 浙江富阳古镇旅游引发的问题：住户的隐私权与游客的观光权相冲突的案例85

1.基本案情：浙江富阳古镇旅游引发的问题85

2.法律问题：住户的隐私权与游客的观光权相冲突85

十四 湖北武汉一起因生育权案件引发的问题：夫妻之间生育权相冲突的案例86

1.基本案情：湖北武汉一起因生育权引发的问题86

2.法律问题：夫妻之间生育权相冲突86

3.“单身女性”的生育权问题：吉林的法例与广东的案例87

十五 湖北武汉一高校检查学生公寓引发的问题：公寓不被闯入权与公寓管理权相冲突的案例88

1.基本案情：湖北武汉一高校检查学生公寓引发的问题88

2.法律问题：公寓不被闯入权与公寓管理权相冲突89

十六 陕北绥德老汉肖像权被侵犯引发的问题：肖像不当使用的案例90

1.基本案情：陕北绥德老汉肖像权被侵犯引发的问题90

2.法律问题及判决结果：肖像不当使用90

十七 北京微博第一案引发的问题：言论自由的限度91

1.基本案情：北京微博第一案引发的问题91

2.法律问题：言论自由的限度93

十八 《精神卫生法》中的问题：精神病患者的自愿治疗权与公众安全权的冲突93

1.基本案情：《精神卫生法》终结了“被精神病”的问题93

2.相关案例：浙江省、江西省和北京市三例精神病人危害公众安全被法院判决强制医疗案例94

3.法律问题：精神病患者的自愿治疗权与公众安全权的冲突96

十九 陕西勉县安乐死案引发新的讨论：人的生存权利与身体以及生命处置权利的冲突97

1.基本案情：陕西勉县安乐死案引发新的讨论97

2.法律问题：人的生存权利与身体以及生命处置权利的冲突98

二十 商标权与商号权之间的权利冲突99

1.基本案情：“立邦涂料案”与“龙茂商标案”99

2.法律问题：商标权与商号权之间的权利冲突100

第二部分 以案例形式呈现的权利冲突存在（实践）样态及其法律问题分析（外国案例）101

一 欧洲人权法院判决摩纳哥公主卡洛琳诉德国媒体案：新闻自由与公众人物隐私权相冲突的案例101

1.基本案情：欧洲人权法院判决摩纳哥公主卡洛琳诉德国媒体案101

2.法律问题：新闻自由与公众人物隐私权相冲突102

3.相关案例一：《世界新闻报》窃听丑闻引发英国激辩该不该监管媒体102

4.相关案例二：苏珊诉英国媒体案：帮助别人也会侵犯隐私105

5.相关案例三：伊朗连体姐妹为了隐私做分体手术殒命：隐私权压倒生命权106

二 法国等欧洲国家的“头巾法案”引发的问题：政教分离原则与宗教信仰自由107

1.基本案情：法国的“头巾法案”反映出的问题107

2.法律问题：政教分离原则与宗教信仰自由及宗教平等权108

3.法案实施后的现实案例110

4.类似法令：比利时禁止妇女在公共场合穿戴遮脸面纱111

5.类似案例一：欧洲人权法院对土耳其一医学院女学生头戴面纱案件的判决111

6.类似案例二：德国宪法法院处理的两个案例112

7.类似案例三：意大利警方首次对穿遮脸长袍的女性处以罚款113

8.理论分析和评论：政教分离原则与宗教平等权的意义113

三 加拿大最高法院支持一精神病人拒绝接受医疗委员会强制性医疗决定的判决引发的问题：个人有无拒绝治疗的权利114

1.基本案情：加拿大一精神病人拒绝接受医疗委员会强制性医疗决定114

2.法律问题：个人有无拒绝治疗的权利115

四 英国高等法院首判支持“求死权”引发的问题：人有无死的权利？115

1.基本案情：英高等法院首判支持“求死权”引发的问题115

2.法律问题：人有无死的权利？116

3.各国在安乐死问题上的立法态度117

4.法国2013年在安乐死问题上的最新进展118

5.安乐死问题上不可忽视的“自愿原则”：高达41％非自愿的“荷兰问题”119

五 英国立法赋予捐精者后代有知父权引发的问题：捐精者的隐私权和后代的知情权的冲突121

1.基本案情：英国立法赋予捐精者后代有知父权121

2.法律问题：捐精者的隐私权和后代的知情权的冲突121

六 法国妇女帕斯卡拉诉求知母权引发的问题：后代知母权与妇女匿名分娩权利的冲突122

1.基本案情：法国妇女帕斯卡拉诉求知母权122

2.法律问题：后代知母权与妇女匿名分娩权利的冲突122

七 美国最高法院关于密歇根大学“少数族裔赞助性措施”的判决引发的问题：关于平等权问题的争论123

1.基本案情：美国最高法院关于密歇根大学“少数族裔赞助性措施”的判决123

2.法律问题：关于平等权问题的争论124

3.风波又起：2012年10月美国最高法院再度重审高等教育中的平权措施争议案125

4.争议结果：2013年6月24日美国最高法院裁定：撤销巡回法院的裁决发回重审132

附：2013年6月24日美国最高法院对费舍尔诉德克萨斯大学案的《发回重审令》及各位大法官撰写的附随意见137

八 欧盟法院判决要求保险业取消对妇女的优惠措施引发的问题：如何理解男女平等？162

1.基本案情：欧盟法院判决要求保险业取消对妇女的优惠措施引发的问题162

2.法律问题：如何理解男女平等？162

3.追根溯源：欧洲保险业与性别歧视163

九 美国最高法院关于工会权利与雇员民事权利的判决引发的问题：工会权利与雇员民事权利冲突的案例166

1.基本案情：美国最高法院关于工会权利与雇员民事权利的判决引发的问题166

2.法律问题：工会权利与雇员民事权利的冲突166

十 美国一地方法院裁定一微博言论有罪的案例引发的问题：言论自由的边界169

1.基本案情：美国一地方法院裁定一微博言论有罪的案例169

2.法律问题：言论自由的边界170

3.相关新闻：英国总检察长称将制裁微博违法170

十一 新加坡李光耀诉《纽约时报》诽谤的案例：名誉权与“公共利益特权”原则的冲突171

1.基本案情：新加坡李光耀诉《纽约时报》诽谤的案例171

2.法律问题：名誉权与“公共利益特权”原则的冲突172

十二 2011年印度医护人员罢工导致50多名病人死亡的案例引发的问题：罢工权与病人救治权的冲突173

1.基本案情：2011年印度医护人员罢工导致50多名病人死亡的案例173

2.法律问题：医护人员的罢工权与病人救治权的冲突173

3.相关问题：特殊行业中的特殊义务主体罢工权的规制问题174

4.德国依法规范罢工行为175

第三部分 权利冲突理论：命题与分析176

前言：两类命题——理论性命题与问题性命题176

1.两类命题：理论性命题与问题性命题176

2.两类命题的关系：问题性命题包含在理论性命题之中177

一 权利冲突的界定177

1.违法犯罪行为是不是权利冲突：以城市“牛皮癣”为例分析177

2.侵权行为是不是权利冲突：违法行为的侵权和正当行为行使中的侵权180

3.权利冲突——合法性、正当性权利之间发生的冲突182

4.权利的正当性、合法性问题之辩护与论证：权利的多种形态184

5.为什么合法性、正当性权利之间会发生冲突：权利的限度理论185

6.法国法学家若斯兰的“权利相对性”理论及其“权利滥用”理论188

7.关于“绝对权利”的争论——格沃斯与威尔曼的观点192

二 各种不同性质的权利冲突197

1.最典型的权利冲突——法定权利与法定权利的冲突：以生育权冲突为例197

2.自然权利与法定权利的冲突：以生育权与计划生育为例198

3.法定权利与习惯权利的冲突：以大凉山“失依儿童”的抚养权为例199

4.道德权利与法定权利的冲突：以美国拒绝服兵役案例为例200

5.宗教权利（义务）与法定权利的冲突：以德国穆斯林男孩割礼案例及国际社会对女性割礼问题的讨论为例201

6.推定权利的合法性判断：以“亲吻权”案例为例204

三 各种不同性质的权利之规范来源205

1.自然权利源自自然法206

2.习惯权利源自习惯法206

3.道德权利源自道德规范207

4.法定权利源自人定法207

5.推定权利源自“人定法＋主体推定”207

四“真正的权利”理论——威尔曼的权利学说208

1.“真正的权利”与“宣称的应当的权利”之分——美国关于堕胎自由、动物权利、医疗保障等问题的争论208

2.权利实际上隐含着法律或道德义务211

3.虚假的权利之判定212

4.真实的义务215

五 权利冲突的实质216

1.权利冲突是利益之间的冲突217

2.权利冲突是价值之间的冲突220

3.多数情况下权利冲突是利益和价值合二为一的综合性冲突221

4.另一种理论：权利冲突的实质是义务的冲突——沃尔德伦的观点221

5.威尔曼的反驳——沃尔德伦忽视了权利冲突的复杂性225

六 中国权利冲突产生的社会发生学原因227

1.经济发展因素：中国正在发展中的、尚不完善的市场经济和原有的、尚未彻底转轨的计划经济的矛盾和冲突228

2.法治发展因素：中国正在发展中的法治和法治尚不完善、不完备的矛盾和冲突229

3.权利意识因素：中国公民权利意识的不断增强和全社会公民权利意识发展不平衡的矛盾和冲突232

4.权利的多样化形态共存是造成权利冲突的一个重要原因240

七 权利冲突的功能240

第四部分 权利冲突的解决原则242

一 权利能否得到平等保护——关于权利的平等保护原则242

1.“秋菊打官司案”和“邱氏鼠药案”两案反映出来的问题243

2.言论自由、表达自由、新闻自由的行使有无限度：以“北京微博第一案”为例248

3.言论自由是绝对的吗？——约翰、威尔曼、沃尔德伦的不同观点249

4.“公众人物”的名誉权、隐私权保护问题253

5.我对“公众人物的名誉权、隐私权受限制保护”理论的质疑：对“公共利益”“国家利益”原则的反思259

6.传统的“公众人物的名誉权、隐私权受限制保护”的理论面临着挑战：欧洲人权法院判决摩纳哥公主卡洛琳诉德国媒体案确认的原则263

7.真正的问题：权利能否得到平等保护265

8.平等是否意味着无差别：一个否定性的答案——以美国最高法院关于密歇根大学“少数族裔赞助性措施”的判决为例270

9.平等的观念源自何处？——人类平等观念的生物学基础和根据270

二 中国权利平等及平等权问题的发展过程272

1.中国权利平等及平等权问题的发展过程和理论争论272

2.中国权利平等及平等权问题发展过程中的典型案例及其问题297

（1）因高考“体检标准”引起的案例297

（2）残疾人的受教育权保障问题299

（3）2003年高考“体检标准”改为“体检指导意见”及其实践情况299

（4）2005年北京大学小语种招生中男女生分别划分数线引起的争论302

（5）2012年全国范围的高校招生中男女生分别划分数线引起的激烈争论303

（6）高校招生中的地域平等案例309

（7）招聘工作中、资格认定中或行政许可中引发的平等权案例310

（8）行政执法中所引发的平等权案例：重庆綦江虹桥垮塌等案件赔偿中的“同命不同价”问题310

（9）对“同命不同价”问题的分析和评论：死亡赔偿金的性质312

（10）生命可以标价吗？——伦理学和法律学的区别316

（11）司法中的“同案不同判”问题317

（12）中国首例男女同龄退休案及其类似案例和问题319

（13）男女平等：一个历史性和现实性的世界性问题323

（14） 2010年中国上海世博会解除艾滋病等患者入境限制彰显人权进步324

（15）平等对待的范例：香港特首曾荫权拆除违章客厅玻璃围封326

三 存不存在社会利益——社会利益如何保护？327

1.反对“社会利益说”——诺齐克和罗尔斯的观点327

2.对功利主义“权衡”理论的批判——沃尔德伦的观点328

3.社会利益的实践表现形态以及各国采取的措施及其争论330

（1） “9·11”后美国和法国的反恐措施330

（2）自由和安全能否互换——沃尔德伦的否定性观点334

（3）英国航空公司打击“流氓”乘客的措施336

（4）中国新疆航空公司禁止醉酒旅客乘机的规定336

（5）法国禁止情侣在火车站月台吻别336

（6）中国的计划生育政策337

（7）中国甘肃强制艾滋病感染者告知性伴侣引发的隐私权争议338

（8）中国2003年SARS的案例340

4.社会利益保护理论的根据——权利的限度理论340

5.社会利益是绝对优先的吗？341

（1）美国最高法院判决环境保护败诉的案例341

（2）试药人的国际规范——受试者的权益高于对科学和社会利益的考虑342

四 一般权利和特殊权利的冲突——一般权利优先兼顾特殊权利原则343

1.问题的提出——一般权利与特殊权利的冲突343

2.河南郑州公交车停车抓贼引发的权利冲突案例344

3.福建厦门公交车“关门抓贼”引发的权利冲突案例345

4.河北石家庄服装店“关门抓贼”引发的权利冲突案例345

5.分析和评论：刑事犯罪行为和违法行为出现后民事权益的变异问题346

第五部分 权利冲突的解决机制349

前言：研究方法——普遍性问题考察和个案考察相结合的研究349

一 立法解决机制349

1.本书所说的“立法”概念——规则和制度349

2.紧急避险制度——解决权利冲突的制度设计及其刑民案例350

3.救助金制度——以疾病应急救助基金制度为例364

4.优先权制度——以民事优先权为例365

5.明晰权利边界——以权利但书和例外为例370

6.明晰侵权标准——以祭奠权为例373

7.商标权与商号权之间权利冲突的立法解决377

二 司法解决机制380

1.司法对法律权利之间的冲突解决381

（1）普鲁恩雅德商场购物中心诉罗宾斯案——财产权与言论自由权的宪法权利冲突381

（2）巴里的房地产案——权利冲突源于法律冲突382

（3）舒尔茨诉美国童子军组织案——利益衡量方法383

（4）麦卡洛克诉马里兰州案——联邦宪法权利优先于州宪法权利385

（5）马什诉阿拉巴马州案——用利益平衡的办法解决财产所有权与表达自由权和宗教自由权的冲突387

（6）葛莱特曼诉科斯格罗夫案——权利平衡方法390

（7）格里芬斯伯丁县医院管理局诉杰弗逊案——未出生孩子的生命权与母亲的宗教自由权相冲突391

（8）巴基诉加利福尼亚州案——学术自由权与平等保护权的冲突394

2.对道德权利、法律权利集于一身的权利冲突的解决397

（1）人身权与财产权的冲突——费因伯格的背包客经典案例397

（2）孕妇的堕胎权貌似和胎儿的生命权相冲突——沃伦和汤姆森的道德推理399

（3）家长同意或拒绝治疗的道德权利貌似和残障儿童的生命权相冲突——恩格哈特的道德推理404

（4）生命权和自卫权——汤姆森的案例407

（5）雇用和提拔中的平权运动——福林怀德尔的观点412

（6）解决道德权利冲突的复杂性——威尔曼的道德权利冲突典型案例415

3.司法对法律权利与道德权利——不同性质权利之间的“混合权利冲突”的解决423

（1）吉勒特诉美国案——基于良心自由拒服兵役的道德权利与国会征兵拥军的法律权利之间的冲突423

（2）伯尔曼诉美国案——为国服役的法律义务和不服役的道德义务之间的冲突428

（3）综合实践推理——威尔曼的新见432

4.紧急避险制度在司法中的运用——威尔曼通过司法案例对紧急避险的阐释433

（1）是松诉美国案——法律权利乃至基本宪法权利被公共避险所优先的案例433

（2）莫斯案——法律权利被私人避险所优先的案例434

（3）吉勒特诉美国案和美国诉李案——宗教信仰自由被国家利益所优先的案例435

（4）乔治城大学校长申请案——母亲生命的利益优先于其宗教信仰自由的案例437

（5）哈丁的“救生艇理论”——公共避险优先于基本道德权利439

（6）恩格哈特关于儿童救助问题的分析——父母对延长生命治疗成功的可能性、家庭的经济支出、社会的医疗成本支付的权衡442

（7）紧急避险优先于权利意味着什么？444

（8）我的评论：优先是否意味着否定平等保护？446

三 社会解决机制449

1.社会解决机制的含义449

2.社会解决机制的几个典型案例449

（1）北京交警为救一位心脏病人破窗救人的案例449

（2）消防队员道路救助先救谁449

（3）南方航空航班为救病婴迫降太原450

（4）海南航空航班为救一位心脏病突发乘客紧急备降济南机场451

（5）两位儿童落水，先救谁453

（6）救济粮先发给谁？455

后记 我的以现实案例为轴心的研究历程457

附录一 《当代中国法学名家》一书中的“刘作翔”介绍464

附录二 刘作翔教授作品目录（1985～2014.4）478