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序言1

A.简介1

B.国际私法和冲突法的范畴1

C.现状3

1.简介3

2.适用于涉外争议和情形的法律原则和规则的司法特性3

3.欧盟4

第一部分 管辖权理论的基础与发源11

第一章 司法管辖权：存在原因和主要类型11

A.简介11

1.美国和德国联邦体系的结构性差异12

2.冲突法和国际私法的早期历史13

（a）介绍13

（b）西罗马帝国的衰落和灭亡13

3.有关政府权力的基本理论15

（a）主要理论考量15

（b）多国交往或争议的司法管辖权主张与考量因素之关系17

B.比较分析下的适当术语：司法管辖权的基本类型19

1.传统术语的狭隘性19

2.传统术语在比较和理论研究方面之不足21

3.为比较和理论研究之术语：一般管辖权、特殊种类管辖权和特别管辖权21

C.管辖权和法律适用之间的正当联系24

1.简介24

（a）概述24

（b）区分原则的限制26

（i）离婚26

（ii）劳工的赔偿32

（iii）出现异常严重的法律选择困难的情形35

2.判决在域外的承认36

D.影响管辖权主张的其他因素39

1.分配正义的内在权利与义务39

2.某法律秩序在发展特定法律领域中出现的利益39

3.经济考虑因素40

第二章 管辖权条款的设计42

A.基本政策及其冲突42

B.连结因素：其设计和系统重要性43

1.范式：可操作性和可预见性；诉讼便利、公平和正义43

2.范式间的冲突44

C.管辖权条款的设计者45

1.概述45

2.美国46

3.德国46

D.设计的管辖权规则和准则47

1.美国47

（a）导言：联邦主义的影响47

（b）对“国际鞋业案”的立法反应47

（i）州立法47

（ii）条约与联邦立法49

a.概述49

b.国际条约和联邦立法的地位50

2.德国53

（a）导言53

（b）德国1877年民事诉讼法：立法与行政设计54

（i）最初设计54

（ii）法院重要性的逐步增强56

3.《布鲁塞尔公约》和《卢加诺公约》以及《布鲁塞尔条例》57

（a）导言：欧洲一体化的影响57

（b）管辖权与判决承认和执行之欧盟法律体系的出现58

（i）《布鲁塞尔公约》和《卢加诺公约》58

（ii）冲突法的“统一化”（Communitarization） ：《布鲁塞尔条例》60

（c）欧洲一体化的哲学62

第三章 美国与德国管辖权理论的出现66

A.美国66

1.对司法管辖权进行司法控制的宪法基础66

（a）“充分诚信”条款66

（b）“正当程序”条款69

（i）背景69

（ii）对州法院行使司法管辖权进行宪法控制的第一步：Pennoyer v.Neff（1877）71

2.“权力理论”主宰时期：1877-194572

（a）实行中的理论72

（b）权力论的“玄学”77

（i）无体物的“存在”77

（ii）法人的“出现”78

3.司法管辖权理论由权力论向诉讼正义理论的过渡79

4.诉讼正义理论：国际鞋业案（1945）及其以后81

（a）权力论与诉讼正义理论的分歧83

（b）对峙？：Shaffer v.Heiner （1977） 85

5.一般管辖权和特殊类型管辖权能否因其典型作用而越过宪法审查？87

6.共存：Burnham v.Superior Court of California（1990）89

7.美国21世纪初管辖权理论的模糊性与不确定性94

（a）权力论和诉讼正义论在当代的地位与范围94

（b）国家关注与当事人关注的各自重要性95

（c）基于方便、公平和正义而设立的连结点的复杂性、多样性和变化性97

B.德国98

1.《德国民事诉讼法》（1877）99

2.一般理论的出现99

（a）首次努力100

（b）早期工作102

（c）纽豪斯（Neuhaus）104

3.当代场景107

（a）海尔德里奇（Heldrich）107

（b）施罗德（Schr？der）108

（c）克洛珀勒（Kropholler）109

（d）盖默尔（Geimer）110

4.综合理论的出现与宪法控制：法伊弗（Pfeiffer）的贡献（1995）112

（a）法伊弗的体系112

（b）以管辖权为目的对原被告的正当对待113

（c）（最低）联系的相关性115

（d）法伊弗理论的适用116

5.德国法院的贡献119

（a）主要的判决120

（i）国际管辖权与国内管辖权的分离：联邦最高法院1965年6月14日的判决120

（ii）对《德国民事诉讼法》第23条的限制：联邦最高法院1991年7月2日的判决122

（iii）宪法法院的附带意见对《德国民事诉讼法》第23条的尊重：联邦宪法法院1983年4月12日的判决124

（iv）《德国民事诉讼法》第606b条第一款的违宪性：联邦宪法法院1985年12月3日的判决124

（b）判例法的重要性125

第二部分 基本主题与普遍问题129

第四章 “原告就被告”原则：被告所在地管辖权优先吗？应当优先吗？129

A.导言129

B.该原则在实践中的地位130

1.当代法律体系要求实行该原则吗？130

2.“原告就被告”原则与司法管辖权的主要理论相符吗？133

（a）联系论134

（b）权力论135

（c）方便、公平与正义论136

3.在现代实践中，原告所在地法院与被告所在地法院孰优先？137

C.原被告诉讼机遇与风险的分配139

1.是什么导致法院对一方当事人比对另一方而言更为诱人？139

2.基于管辖权的目的，原告或被告应当优先吗？141

（a）基于矫正正义和确保程序经济简化而让原告优先141

（b）为平衡诉讼能力而让原告优先144

第五章 司法管辖权与合意：诉因分割的后果，作为诉讼参与人的加入和选择法院协议146

A.导言146

1.概述146

2.两种范式情形147

B.当事人对诉讼排他效力的控制程度：即“分割” （“ Splitting”） 147

1.导言147

2.判决最大的排他效力148

（a）美国法149

（i）普通法和Field法典149

（ii）在《联邦民事诉讼规则》和相应的州法系统下149

（b）德国法151

3.当今实践152

（a）美国法152

（b）德国法154

C.建立在诉讼当事人对诉讼程序参与基础上的管辖权156

1.概述156

2.被告无异议的参与157

（a）简介157

（b）美国的理论和实践157

（c）德国的理论与实践159

（d）《布鲁塞尔条约》和《布鲁塞尔条例》161

3.作为原告的参与162

（a）美国理论和实践162

（i）传统地位162

（ii）当今对Adam v.Saenger案中的规则之立场163

a.《第二次冲突法与判决重述》163

b.Adam v.Saenger案的规则是否符合宪法？166

（b）德国理论和实践166

（i）简介166

（ii）《德国民事诉讼法》（ZPO） 169

（c）《布鲁塞尔条约》和《布鲁塞尔条例》170

D.行使司法管辖权的当事人合意：协议赋予管辖和协议排除管辖（Prorogation and Derogation）173

1.导言173

（a）计划和私人自治：概述173

（b）计划、私人自治和争议解决174

2.协议赋予管辖的条款与协议排除管辖的条款（Prorogation and Derogation）176

（a）重要问7题177

（i）一般合同法对法院选择条款的重要性177

（ii）当事人的合意能否代替或改变官方的争议解决进程？177

（b）非排他性管辖权的规定：协议赋予管辖的条款（prorogation条款）178

（c）排他性管辖权的规定：协议排除管辖的条款（derogation条款）178

（i）美国法179

（ii）德国法184

a.简介184

b.1974年改革法令的背景185

c.1974年改革法令186

（iii）《布鲁塞尔条约》和《布鲁塞尔条例》188

a.原始条约188

b.1978年修正案189

c.1989年修正案190

d.《布鲁塞尔条例》191

E.自我设计的私人争议解决机制：仲裁协议192

1.法国192

2.普鲁士和德意志帝国194

（a）《德国民事诉讼法》第X卷（1877）194

（i）概述194

（ii）第X卷仲裁法195

（b）1998年《改革法》196

3.普通法系198

（a）英国198

（b）美国201

（i）概览201

（ii）美国仲裁法的“联邦化”206

a.原始理解208

b.对原始理解之概念结构的侵蚀：Erie.R.R v.Tompkins案的重要性209

c.Erie案后对《联邦仲裁法》认识的改变211

d.Southland案判决（1984）：概念、历史和政策的分歧213

4.超国家的仲裁法：1958年《纽约公约》215

第六章 挑选法院和微调：不方便法院，禁诉命令和未决诉讼218

A.公平竞争原则与起诉方的法院选择219

1.法律体系之差异对程序正义的重要性219

2.挑选法院221

3.国际公法和国际公约的作用222

（a）国际公法222

（b）“判决一致性”和挑选法院222

4.司法微调的机制223

（a）不方便法院原则223

（b）禁诉命令224

（c）重复和冲突诉讼：未决诉讼224

B.不方便法院原则：现代理论和实践225

1.民法法系国家225

2.普通法系国家226

（a）美国227

（b）英国229

（c）对该原则的当代评价231

C.禁诉命令233

1.民法法系国家234

2.普通法系国家235

（a）英国和苏格兰235

（i）简介235

（ii）里程碑式的判决：Airbus Industries G.I.E.v Patel and Others案236

a.诉讼236

b.礼让要求238

c.在可替代法院案件中的礼让238

（b）美国239

（i）对姐妹州禁令的承认241

（ii）反禁诉令242

D.避免重复诉讼：作为管辖权微调手段的未决诉讼244

1.概述244

（a）本地诉讼244

（b）跨州和跨国诉讼245

2.民法法系国家246

3.普通法系国家247

（a）英格兰与苏格兰247

（b）美国247

4.《布鲁塞尔公约》和《布鲁塞尔条例》249

（a）概述249

（b）Gasser案251

5.时间优先性对否定式宣告判决的重要性254

（a）宣告性救济的可用性254

（i）原则上，何时可以提起宣告性救济？254

（ii）实践中，何时采取宣告性救济？255

（b）国际情形下自然被告技巧性的挑选法院257

（i）法国和德国实践258

（ii）普通法实践259

（c）“未决诉讼”的保护是否应当与否定式宣告的判决一致？260

（i）一国法律秩序的立场260

（ii）欧盟的立场261

a.适用性问题：Gubisch案261

b.欧洲法院同等看待否定式宣告和强制性诉讼：“ Tatry”案263

c.对“Tatry”案方法的批评263

6.比较评论265

E.进化中欧盟的微调手段266

1.概述266

（a）欧盟的进化267

（b）两个欧盟法院与欧盟成员国国内法院之间的关系269

2.1968年公约之存在理由：确保“一个真正的内部市场”271

3.布鲁塞尔体系下司法管辖权微调的方法272

4.法院地法的微调手段有悖布鲁塞尔文件274

（a）不方便法院276

（i）简介276

（ii）英国观点276

a.In re Harrods案276

b.Owusu v.Jackson案278

（iii）欧洲法院的观点281

（iv）布鲁塞尔体系下是否禁止成员国法院在所有或某些情形下基于不方便法院而发布中止诉讼令？282

（b）禁诉命令285

（i）简介285

（ii）Turner v.Grovit and Others案286

（iii）禁诉命令是否与布鲁塞尔体系兼容？289

F.司法微调：比较思考291

第三部分 尾声295

第七章 国际私法的融合与趋同：国际法律文件的地位295

A.导言295

1.法律文化及其相互贯通295

2.全球化和20世纪296

B.实现融合与和谐之任务296

1.国际法律文件的设计：单一、双重和混合公约296

2.区域间协调：《布鲁塞尔公约》298

3.国际间融合：拟议的国际管辖权和外国判决之海牙公约299

（a）计划的初步阶段299

（i）美国制定混合公约的提议299

（ii）特别委员会制定双重公约的倾向300

（b）特别委员会取得一致或重要妥协的事项301

（i）不方便法院302

（ii）未决诉讼304

（iii）损害赔偿的判决305

C.海牙经验的启示306

1.变化的图景306

2.实现融合的努力：第19次外交会议的第一阶段（2001年6月）307

（a）一个缩小比例的条约还是全面的条约？308

（b）对被禁止的管辖权依据形成共识的困难309

（c）后退的脚步：《海牙协议选择法院公约》309

（i）一个管辖权依据310

（ii）未规制的管辖权依据和排他事项311

（iii）不方便法院和未决诉讼312

（iv）承认与执行312

3.国际私法事项的全球条约：21世纪的展望313

D.未来314

案例列表317

澳大利亚317

加拿大317

欧盟法院317

法国318

德国319

英国320

美国321

联邦法院321

州法院325

索引327

后记341